商事担保
商事担保(Commercial guarantee)
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什么是商事担保
商事担保是指商人以营利为目的而从事的专为经营过程中的债务人提供债的担保的行为，在担保过程中，担保人负有督促债务人履行债务、保障债权人的特定债权得以实现的义务的责任。商事担保有信用保证、不动产的抵押、动产和权利的质押、物品的留置以及定金等多种形式。
商事担保的特征
为了对商事担保概念作进一步的论证，有必要从比较法角度分析“商事担保”的特征，以利于准确把握商事担保概念的内涵。从我国的实际出发，结合国外立法例，商事担保具有以下特征。
(一)商事担保是商人提供的担保
1．商事担保人以“从事担保营业的特殊商人”为典型
“从事担保营业”主要是指“担保”活动具有商法意义上的“营业性”，即指“担保活动”是以营利为目的的担保营业活动。例如我国各类商业银行从事的“独立保函业务”、各类担保公司从事的有偿担保业务等。这些金融机构和担保公司将担保作为营利事业，因其担保营业属于金融服务业范畴，所以与金融服务关系密切的营业担保依法需要获得政府特许，由此不同于不以担保为营业且不需要政府特许的其他民商事主体提供的非营业性担保，故商事担保主体以从事担保营业的特殊商人为典型。例如，法国最高司法法院商事庭在1982年12月20日认定，银行对某一公司承诺见票即付之义务，并不是保证，而是特殊商人的“独立担保”。法国的独立担保制度虽然规定于《法国民法典》第2321条，但是学理认为“独立担保制度”是一项商法制度。
2.商事担保人可以是提供担保的“一般商人”
商事担保人可以是非金融机构或无需特许经营的“一般商人”，如在我国各类公司主要依据《合同法》、《担保法》及《物权法》有关担保的规定，为自己、其他商人或非商人向债权人提供各类人保(如保证)和物保(如抵押)的担保行为(如一般担保、联保、互保以及公司的对外担保)，是实践中最多、最常见的担保主体的担保行为。
按照德国法的有关规定，如果被担保债权的债权人和债务人都是商人，可以认定该担保为商事担保。例如《德国商法典》第369条第1款规定“一个商人因自己对另外一个商人由二人之间所订立的双方商行为所享有的届期债权……享有留置权”。德国法认为商事担保成立的前提是商事担保主合同基础合同)的主体双方必须是商人，此为德国法划分商事担保与民事担保的标准之一，这一标准与德国主观主义的商法标准有关。德国法关于商事担保主体标准的又一例证是，对于《德国商法典》中规定的有名合同，基于商人默认方式，推定其在营业过程中所作的担保行为为商事担保，适用商法典有关商事担保的相关规定。如《德国商法典》第368条关于“质物变卖”的第2款规定，对于运输代理人和承运人的质权，即使运输代理合同或者货运合同仅在运输代理人或者承运人一方为商行为时，适用“以1周的时间，取代《德国民法典》第1234条中所指定的期间”。《日本商法典》也有与德国类似的规定，以该法典第521条对商人之间留置权的规定为例，商事留置权中的债权和留置物之间不需要存在关联(牵连)，只要求债权的成立和取得留置物的占有因商人间商行为而发生。
在我国担保法律实践中，有将所担保的主合同的主体是商人的担保作为商事担保的相关规定。如中国人民银行、中国证券监督管理委员会在《关于<券商股票质押贷款办法>的通知》中规定：“在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时，贷款人应及时出售质押股票，所得款项用于还本付息，余款清退给借款人，不足部分由借款人清偿。”此规定明确了在出质人不履行债务时质权人可以直接行使质权的效力。其不同于我国《物权法》关于禁止质权人在出质人不履行债务时直接行使流质的规定，而在上述中国人民银行、中国证券监督管理委员会的规定中，贷款人依法享有不同于民事质权的商事质权，是基于在基础借贷合同的主体中贷款人是银行，借款人是券商，即双方均是商事主体的缘故。
从我国民商合一的立法模式以及对商事担保和相关担保市场较为严格的政府管制实际出发，我们认为，我国应将一般商人提供的担保纳人商事担保的范畴加以限定，即将担保人及主合同债权人和债务人均限定为商人，以免商事担保规则法律适用的泛化，导致商事担保市场的混乱。
（二）商事担保是具有商行为性质的担保
1.商事担保行为主要是商人提供的“有偿担保”行为
按照德国法，如果担保行为能够满足商行为的要件，即担保行为以“营利”为目的，即使担保人或担保基础合同当事人不是商人，该担保也将被视为商事担保。《德国商法典》第349条规定：“保证对于保证人构成商行为的，保证人不享有先诉抗辩的权利。”因此，此类商事担保的性质不由主体而定，也不由基础合同的性质而定，而是仅由担保行为是否为商行为而定，即担保人的担保行为属于商行为，则担保性质为商事担保，反之，则担保性质为民事担保。类似的规定还有《德国商法典》第350条、《西班牙商法典》第九章“商事担保”第442条对“担保的解除时限”的规定。
以营利为目的的“有偿担保”是商事担保行为属于商行为的典型例证。由于有偿担保改变了传统民事担保中被担保人有权利无义务、担保人有义务无权利的不对等状态，所以在商事担保人提供有偿担保的条件下，其不仅负有代债务人(被担保人)偿还逾期债务的义务，还应当承担比一般民事担保更为严格的担保责任等。例如在认定无效担保合同当事人的过错赔偿责任的司法实践中，一般认为提供有偿担保的担保人的过错程度相对重于提供无偿担保的担保人的过错程度。又如我国建设部、中国人民银行《住房置业担保管理试行办法》第7条规定：“担保公司是为借款人办理个人住房贷款提供专业担保，收取服务费用，具有法人地位的房地产中介服务企业。”如果一般民事主体提供住房置业担保，并且收取了担保服务费用，担保的有偿性导致担保将适用特有的交易规则。因此，若一般民事主体有偿提供住房置业担保，则责任的确定、分配应当比照《住房置业担保管理试行办法》的特别规定，而不是依照一般民事规则。
2.商事担保是担保的基础合同(主合同)具有商行为性质的担保
此类商事担保以被担保的基础合同的商行为性质作为商事担保的确定标准，即被担保的基础合同具有商行为性质时，则该担保为商事担保，如果基础合同不属于商行为，则该担保非为商事担保。例如《日本商法典》第55条规定“当为因商行为发生的债权提供担保而设立质权时，可以约定流质”，该规定突破了“禁止流质”的传统民法规则。作为立法理由，其基于商行为的当事人在经济地位上不会有过大的悬殊，因此尊重商人之间自由交易的意思为妥当判断。日本法对商事流质的效力判定不依据担保行为是否为商行为，可能是考虑到依据质权人的商主体要件或者质权的商行为要件判断流质效力，对出质人保护不周，依据质权建立的基础合同的商行为性质判断商事担保有公平的考虑。相关立法例还有《日本商法典》第511条第2款有关“若该债务产生于主债务人的商行为”的规定以及第515条有关“担保商行为所生债权而设定的质权”的规定等。
与上述日本立法相类似，《西班牙商法典》第九章专章规定了“商事担保”制度，其第439条规定对“商事合同的履行提供担保的合同均为商事担保合同，担保人可为非商人。”因此，商事担保的界定不以担保合同或基础合同的主体身份为判断要件，仅依基础合同的性质而定：若基础合同为商事合同则为其提供的担保就是商事担保；若基础合同是民事合同，则担保合同性质即为民事担保。
我们认为，从我国担保法律实际出发，不宜照搬上述国外立法例。结合我国实际，非商人对具有商行为性质的基础合同提供担保所构成的商事担保类型，其提供担保的主体应限定为除国家机关、公益法人以外的非商人主体为宜。
（三)商事担保主体的除外行为
商事担保作为民事担保的特殊担保类型，适用相关的商事单行法和特别法的专门规定，这些规定属于私法范畴，与有关担保的公法性规定不同，故以下几类公法规定的担保规则，虽有类似于商事担保的特征，但并未纳人商事担保的范畴，谓之商事担保主体的除外行为。
第一，虽然从事担保营业的是特殊商人，但是法律和法规另有规定的，则不纳人商事担保的范畴例如，在贷款担保机构对“下岗失业人员”承诺担保，商业银行或其分支机构对下岗人员发放担保贷款的情况下，虽然担保的主体是贷款担保机构，但是其依据的是国家为保障下岗失业人员就业而作出的政策性担保规定，则此类由特殊商人依具有公法性质的特别法提供的政策性担保不属于商事担保.又如根据有关部门规章和地方法规关于工程建设保证担保的规定，该保证担保包括投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、劳务分包付款保证担保、劳务分包履约保证担保、预付款保证担保和保修金保证担保。其中，对于“劳务分包付款保证担保”和“劳务分包履约保证担保”两类担保，即使基础合同当事人均为商人，因为涉及对劳工利益的保护，也不应当适用商事担保的相关规则。
第二，虽然担保行为是商行为，但是法律另有规定的，不纳人商事担保的范畴。例如，依照《境内机构对外担保管理办法》的相关规定，境内机构对外担保是指我国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式对外保证、对外抵押、对外质押以促进劳务出口和引进国外先进技术、设备及资金，顺利开展对外金融活动的担保。因此，即使担保行为表面上符合商行为的构成要件，但因为此类担保具有涉外性且出于对经济主权安全的需要而对担保主体有特别要求(如为获得外国政府或者国际经济组织贷款由特别机构作出的担保)，所以也不应当将此类由公法性质的特别法规定的担保认定为商事担保。
第三，虽然担保的基础合同是商行为，但是法律另有规定的，不纳入商事担保的范畴。如按照《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》［14］开展的“农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务”，即使这些基础合同具有“商行为”属性，但是基于全面推进农村金融产品和服务方式创新的政策担保导向，这些政策型担保也不宜纳人商事担保的范畴。
商事担保的特殊规则
1．商事担保形式非法定化
担保一般要求应当订立书面合同，但是在商事领域，对商事担保并无形式上的特殊要求，如《德国商法典》第350条规定，商事保证不需要像民事保证那样，遵循严格的法定形式。
2．商事担保的严格性
与民事担保相比，担保人的责任更加严格，该特征与商事保证促进资金融通、便捷交易的功能相一致。
第一，商事担保以连带担保为原则。民事担保关系的当事人可以选择成立一般担保合同或者连带担保合同，显然连带担保合同的担保人责任更加严格。《日本商法典》第511条则规定：数人因其中的一个人或者全体实施商行为而承担债务时，各人承担连带责任。此外，在保证之债中，如果债务是由主债务人的商行为引起的，或者保证为商行为的，即使主债务人与保证人以不同的行为负担债务，保证人与主债务人之间应承担连带责任。如果数个保证人共同保证的，其相互之间也应承担连带责任。《韩国商法典》第57条也有同样的规定。
第二，商事担保人无先诉抗辩权。民法中的保证分为一般保证与连带责任保证。在一般保证中，法律规定保证人有先诉抗辩权，即债权人对债务人的债务未实行强制执行，或已实行强制执行但未收到效果之前，担保人可以拒绝债权人所提出的、由担保人为债务人履行债务清偿的请求。但是，根据各国或地区商法的规定，在商行为中，商人作为担保人，则不享有先诉抗辩权，如《德国商法典》第349条规定，如果担保人的担保行为是一种商行为，担保人无权实施先诉抗辩。
第三，商事保证推定为连带保证。如果当事人在合同中并未约定保证的性质，商事保证推定为连带保证。此乃建立在商人具有较高的风险判断和承受能力的基本判断之上，并且能够充分发挥保证制度在资金融通、便捷交易方面的功能。
3．流质契约的有效性
法律不允许以设定行为或清偿期前的契约约定于债权已届清偿期而未为清偿时将质物的所有权直接移转于质权人，使质权人代替清偿而直接取得质物的所有权。即使质物的价格与债权额相当，或双方已约定债权人应返还超过债权的价额，也仍为法律所禁止。因此，流质契约不论其内容如何，为罗马法以来多数立法例所禁止，其立法理由在于防止债务人因一时的急迫以高价之物供较小数额债权作担保，在不能清偿时丧失所有权，从而显失公平。但禁止流质契约的规定并不适用于商事关系。例如《韩国商法典》第59条规定，为了担保因商行为所发生的债权而设定的质权，不适用流质契约的禁止的规定。《日本商法典》第515条也作了同样的规定。
4．商事留置权
《德国商法典》第369条、《日本商法典》第521条、《韩国商法典》第58条均规定了商事留置权。与民事留置权相比，商事留置权具有如下特征：首先，商事留置权适用于商人之间因双方的商行为而产生的债权，因此其主体即债权人与债务人都必须为商人。其次，商事留置权的成立要件与民事留置权不同。民事留置权要求债权的发生与债权人占有的债务人的动产具有牵连关系，而商事留置权一般不作此要求。如《韩国民法典》第521条规定：“商人之间的商行为所引起的债权已到清偿期时，在受清偿之前债权人可以留置因与债务人之间的商行为而自己已占有的债务人的所有的物品或者有价证券。”可见，商法并不要求主债权与留置权必须存在个别的牵连关系。这主要考虑到商人之间的相互交易非常频繁且常常维持相当长的一段时间，此间各种债权债务关系不断发生消灭，如果按照民法上留置权的要求，债权人必须精确地且逐一地证明每次交易所发生的债权与其所占有的债务人的动产之间存在个别牵连关系，非常困难。为了加强商业交易中的信用，确保交易的安全，故扩大了牵连关系的范围。第三，留置物的归属不同。除非存在适用善意取得的可能，否则民事留置权中被留置的动产必须是债务人的，而商事留置权中债权人留置的动产可以不是债务人的，即便债权人明知该动产并非债务人的，商事留置权依然有效存在。例如《日本商法典》第51条规定了代理商的留置权，代理商、买卖行纪的商事留置权的成立不以留置物是否属于债务人所有为必要。第四，商事留置权具有较强的法律效力。例如，在日本法上，民事留置权仅具有留置效力而无优先受偿效力，因此在债务人破产时留置权不具有别除效力，而根据《日本破产法》第93条，商事留置权却被视为特别的先取特权。我国《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”即是对商事留置权的确认。
商事担保的经济意义
美国经济学家罗伯特.巴罗(Robert J. Barr)在其信贷融资担保交易成本理论中提出了巴罗模型的一个关键性假定，即担保品的价值对贷款者而言要比借款者低。据此，我们假设担保关系中所涉及的经济资源包括：(l)用于借贷的资金：A；(2)用于担保的资产价值：B；(3)签订和执行贷款合同、担保合同的交易费用：X。债权不能实现时，通常存在确保担保债权实现而产生的法律文件、监督或保险的成本以及破产清算时收回和出售抵押品的成本，所以x必然大于O。为了保证债权得以全面实现债权人会保证借贷的资金价值A小于担保的资产价值B。
我们认为，虽然A<B公式在商事担保和民事担保中都是成立的，但是依据巴罗模型的经济逻辑商事担保与民事担保的重要区别在于A在多大范围上小于B这个问题及其解决上。
在民事领域，基于消费性借贷的属性，一般债务人或担保人并不介意担保资产价值远远大于债权价值，因为借贷是因消费引起的，一般不存在经营风险，债务人因为相信自己具有完全的偿债能力、担保物不会基于债务不履行而被优先受偿，所以，债务人或者担保人会接受担保价值远远大于债权价值的合同条件。
但是在商事领域，担保资产的实质价值对债权人和债务人都具有非常重要的意义。一方面，当借贷的资金价值远远大于担保资产价值时，逆向选择担保理论认为会出现债务贬值、股权升值，资产替代的效应；当借贷的资金价值远远小于担保的资产价值时，代理成本担保理论则认为会出现债权资金对股东利益的置换，可能存在代理成本的问题。另一方面，即使不关注借贷的资金价值与担保的资产价值之间的关系，基于商业经营的风险性，债务人通常都不会愿意将资产价值很大的一项财产用于担保一个价值很小的债权，因为一旦经营失败，意味着以价值大的担保物换取了价值小的债权.即使在承担担保责任后担保物的剩余价值被归还给担保人，但是对于担保人而言，其毕竟失去了担保物的所有权，更何况担保物对于担保人而言可能还有特别的经营价值。
因此，商事担保区别于民事担保的经济动因在于担保物定价机制不同。虽然民事担保标的物也存在定价机制，如房屋价值的确定，但是并没有形成担保物价值的市场价格，仅仅存在于简单定价的样态基于商业交易的复杂性、快捷性、公平性以及大规模交易的可能性，商事担保物定价机制存在市场价格的一般交易特征。
商事担保物的第一种定价机制是市场价格机制。例如《德国民法典》第1221条规定，质物有交易所价格或市场价格的，质权人可以通过商业居间人或有公开拍卖权的人按时价任意出卖质物。此项规定虽然规定于《德国民法典》，但是依据德国学者的解释，却是一项对商事担保的规定，理由在于：(1)此条文规定了质权的流质效力，规定质物可以由质权人任意出卖，而流质效力一般只存在于商事担保领域；(2)此条文要求必须是由/商业居间人或有公开拍卖权的人0卖出，必须以商事主体为中介商事担保物的第二种定价机制是担保标的物等值化机制。商事担保实现了对担保标的物价值的一般等价化，以商业保函为例，其实现了对保证的担保价值的货币一般化。民事担保是对债权价值的总括性担保，即债权不能实现时，以担保物优先受偿或担保人代为清偿。但是商业保函完成了对债权价值的抽象化过程，其实质并不是对债权提供担保，而是支付与债权相对应的保证金，以实现担保标的物价值的货币化确定。当债权不能实现时，商业保函所需要承担的责任并不是债权责任本身，而是支付保函合同所规定的固定货币额，以实现对商业风险的有效控制。
回归到上述A<B的公式，民事担保与商事担保的区别在于A在多大范围上小于B这个问题及其解决上。实践中，民事担保债权人对于担保物B的价值要求大于A，而且是越大越好，商事担保债权人也有B大于A的愿望，但是对于商事担保，债权人、债务人甚至是担保人都是商事主体，因此，商事担保物的价值不可能过多大于债权价值，否则这就不是一个公平的合同。商事担保债务人可以接受支付一定的担保费用，但是决不能接受担保物价值远远大于债权额，否则等于在担保合同中债务人做了一笔亏本的买卖。
从实践上看，自20世纪80年代起，各国金融经济发生了重要变化，资本自由流动并带动各国经济贸易和金融进一步开放发展；金融创新更加密集，新的金融工具不断被创造出来，证券交易量猛增。基于商事担保关系和商事担保标的物的流通特质，以及其技术性的不断加强，商事担保比民事担保更有利于在担保二级市场上流通。基于担保物价值和债权价值之间有一个价值比例关系，商事担保促进了社会融资的顺畅进行，推动了各实体经济部门的发展。担保费用的“营利”空间使得商事担保的构成要件、责任分配等与民事担保有明显的区别。
伴随着金融活动的深化，商事担保与民事担保的区别。日趋明显，商事担保功能从最初保证债权实现拓展到便利支付结算，并逐步延伸到信息生产、降低参与成本和风险管理等。商事担保正在发挥民事担保所不能替代的重要作用。当然，基于担保制度与金融法体系的高度相关性，需要正确处理对平等主体之间担保关系的私法调整和基于金融管制需要对担保关系所作的公法调整之间的关系。
商事担保的范畴界定
1.以营利为目的的担保活动属于商事担保，营利性是商事担保与民事担保最根本的概括性区分标准。商事担保作为一种典型的商行为，其显著特征是营利性。以营利属性为基础的商事担保原则的设定与制度安排，可以有效地调动商主体的能动性，使商事活动参与各方能够按照市场的需要积极拓展自身的营业活动，努力谋求商事活动的利润最大化，并能实现担保人与被担保人、债权人在商事担保交易中的共赢。营利性目的驱动下的商事担保活动已经完全不同于为实现债权的原有民事担保，它不仅仅是一种简单的民事行为，而且是一种复杂的特殊营业活动，是商行为，更可发展为一种担保商专门从事的金融性产业。
2.担保商的行为是典型的商事担保。担保商即职业担保人，在通常情况下既包括专业性的担保公司，也包括银行、信用社及专门事担保活动的其他金融机构，这些主体的外观判定以其营业执照所载明的经营范围为基本依据。除了上述机构担保商之外，掌控大量资金、长期从事担保活动以获取相关利益的商个人，也应当比照机构担保商将其行为界定为商事担保行为。担保活动主体的身份认定是判断商事担保的重要标准之一，也是界定商事担保范畴的依据之一。这种基于商主体身份特性所作出的商事担保行为认定，体现了商事外观主义的效能意义。在商事担保行为和交易中，通过对从事商事担保的担保商进行资格认定、法律授权和行为规制，可以促使和保障商事担保相对人能够迅速、客观、准确地了解担保方的主体资格、资信状况、行为权限、交易能力等信息，这有助于实现商事活动中的信公开与商主体的注意义务，提升商事担保的效率与交易的安全性，促进商事担保活动职业化的健康发展。
3.非担保商商人相互之间的担保属于商事担保。非担保商商人相互之间的担保，既符合商事担保的主体要件，也符合商事担保的行为要件，则应被认定为商事担保。非担保商商人相互之间担保同样体现了商事担保特有的效率性，不过，非担保商商人之间利用其担保活动实现了商事活动的营利性要求，与担保商的营利性要求并不完全一样，这种营利并不单一地体现为现金收益，还可以表现为依据这种商事担保行为获得之营业便利或营业机会而产生的间接收益。非担保商商人之间的商事担保活动，使得商人能够依据市场的变化作出快速的反应，满足商主体的资金性融资需求，增加商主体资金流转速度，促进商事交易流转与商事活动的便捷，最终实现其逐利要求，符合现代商事活动的根本要求。
4.其他形式的商事担保。除了上述依据主体特性和行为特征作出属性判断的商事担保之外，还存在其他形式的商事担保，目前主要表现为商人向个人、个人向商人进行的以营利为目的的担保行为。将这一类担保行为界定为商事担保，同样具有重要意义和价值。这一类担保中的当事人，至少有一方是一般商人，其活动属于一种商事交易。商事活动对效率与利益的高度追求，使得商事交易在创造巨大经济利益的同时，也伴随着严重的市场风险，对商事担保这一范畴作出界定并进而予以规制的意义在于有利于对商事活动各方主体的风险识别与责任承担提出更高的要求，强化商事交易的安全性，增强商事交易双方当事人的责任感，对从事交易活动的商主体提出更为严格的义务和责任要求。
商事担保的责任划分
商事担保体现了其有别于一般民事行为的特殊功能与商事价值，而以营利为目的的商主体特征以及以效率为前提的商行为属性，使得商事担保还必须通过创设性的责任划分来实现其安全性诉求。这种在责任认定和划分上与一般民事担保的不同规定，进一步体现了商事担保区别于民事担保的特殊意义，它具体表现为担保商的独立责任与非担保商商人的分担责任，这种责任设定与划分应该在我国未来《担保法》的修订中充分体现出来。
首先，与商事担保责任相关的是独立担保责任的承担问题。关于商事担保的责任划分，《担保法》的修订着眼于对担保商以及与担保商相类似的以职业性担保活动获益的商个人予以独立责任的制度安排。这一独立责任的制度安排应适应商法对具有特殊行业技能的商人的专门规制原则，采严格责任主义立法理念，在责任承担上无论主合同是否有效，都由担保商承担独立的连带担保责任。因为担保商作为职业化的专业担保人，其必须履行商主体在商事活动中的审慎义务和严格责任。
在商事担保责任划分上设定担保商的独立责任，这一制度安排是与商主体严格责任制度相对应的，是一种商人的加重责任。担保人对担保责任的独立承担或称独立责任或独立担保，来源于国际商事贸易实践中的独立担保制度，其表现为一种综合性的担保责任，包含了信用、人格及财产等多种担保形态，其目的是通过强化保证人责任来确保主债权的实现，它是一种不同于一般担保行为的特殊担保方式，最为显著的特殊性在于打破了传统担保的从属性原理，是独立于主合同以外的一种特殊担保。因此，主债权无效或被撤销并不影响担保人承担担保责任；债权人与债务人之间的债权债务的转让及主合同的变更，不能成为担保人免责的理由；担保人也不享有债务人对债权人所拥有的抗辩权。由是观之，在独立担保的适用中，担保行为已经从单一的具有从属性的传统担保方式发展为传统担保与独立担保并存的状态。独立担保在国际商事交易活动中的广泛适用，大大提高了跨国性商事交易活动的效率，它不仅通过第三方的职业担保活动为商事行为的双方提供结算与融资的便利，而且具有良好资信与技能的专业担保机构即独立担保人的参与，打消了交易相对人的安全顾虑，有效保障了交易安全，增强了交易者的信心，使得商事活动的效率大为提高，促进了国际商事交易规模的迅速扩大。那么，这一在国际商事交易中具有重要意义的责任承担机制能否适用于商事担保之中，并对商事担保行为的完善与发展产生积极的正向激励作用？我国《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。其中的但书条款实质上认可了商事担保中独立责任在实践中的适用意义。据此分析，保证合同具有相对独立的效力应当基于以下两项条件：一是保证合同当事人有明确约定；二是主合同的效力与保证合同的效力可以独立，即保证合同本身是独立有效的，可以不受主合同效力的影响。而保证合同独立性在司法实践中的运用便意味着保证合同的独立性变成了保证责任的独立性。从商事行为的实际情况分析，对商事担保合同的独立性进行明确规定是恰当的，因为商事担保作为一种以营利为目的的营业活动，其在实现获益的同时也应当承担与之对等的担保责任。这种担保责任已经不同于传统民事担保中担保行为对主债权的从属性补充责任义务，因为基于商事担保的职业化与营业性，这种担保行为已经成为一种独立性的专业性商事交易行为，是通过提供担保来获取商业营利。在此过程中，从属性的补充性担保责任因为商事营业活动的行为特性已经变成了一种与这种独立行为相对应的特殊独立责任，在商事担保中的独立担保不具有从属性，商事担保合同独立于基础合同，并成为与主合同债务责任相平行的担保责任，即一种完全的连带责任。这一对商事担保责任的全新界定，对于我国商事活动的发展具有重要的意义。
其次，与商事担保责任相关的是分担责任的适用问题。我国《担保法》修订时，在对商事担保中的担保商设立严格独立担保责任制度的同时，还应当针对其他商事担保主体所从事的商事担保行为进行分担责任机制的设定。在商事担保中设定分担责任机制，以过错原则为基础进行比例责任的划分，能够有效解决商事担保中非担保商商主体的利益分配与责任承担的衡平问题。首先，商事担保中分担责任原则在责任认定上的比例划分，实现了商事行为中效率要求与严格责任的制度对接，秉承了商事行为的收益与风险平衡惯例，符合我国商事活动与经济发展的需要。其次，从目前的立法上看，以过错责任为基础的分担责任机制的适用，能够更好地延续我国现行《担保法》在责任划分机制上的既有体系，在责任划分上实现商事担保和民事担保的平稳分离。最后，商事担保中分担责任的认定，通过对各方在商事担保中行为过错的直接责任确认，符合了营业自由与意思自治的商法基本原则，实现了责任的理性界分，抑制了商事担保责任无限扩大的负面影响。在分担责任适用的具体制度设计上，可以参照我国现行《担保法》及《担保法解释》的既有规定，鉴于商事担保行为的营利性特质，在责任的承担上应予适当的加重：第一，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，商事担保人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、商事担保人有过错的，商事担保人承担责任的部分，不超过债务人未能清偿部分的三分之二。第二，主合同无效而导致担保合同无效，商事担保人无过错的，商事担保人承担责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的三分之一；商事担保人有过错的，商事担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。
商事担保的具体规则举要
商事交易对灵活性和形式多样性具有更强烈的需求，商人的交易习惯使交易规则开始脱离传统民法规则“为尊重商人的交易习惯，考虑“避免对私法自治强加过分的限制”，商法对商行为给予了较大的自由。但是，鼓励交易的后果之一是，一些关于商事担保行为的规则与传统民法的有关规定不符，因此，在法律适用层面，应该依据“商事担保”的特点，从我国实际出发，借鉴国外相关法律理论和实践，运用相应的法律技术，设计相关的法律适用规则，以减少交易费用，提高交易效率。试举例说明如下。
1.商业往来账的商事担保适用规则
连续性交易是商事交易与民事交易的一个重要区别，商事合同的目的往往是为买而卖或是为卖而买，因此，对于往来账中有担保的单笔债权经过相互抵销后的余额，原有担保是否继续承担责任的问题商法思维的解决方式有别于民法思维的解决方式。
商业往来账担保制度是基于商业经营特征而规定的一项法定商事担保优先受偿制度。按照商法适用规则，在往来账的余额承认之后，担保出于法定债权更替而对抽象余额债权继续负责，只要“这一担保的数额在连续计算的结存额和债权的范围内”。《德国商法典》第356条第1款规定：“一项债权，以其由质物、保证或者以其他方法被担保为限，被列人继续性计算的，在债权人由继续性计算产生的结存额与该项债权相互抵偿的限度之内，债权人不因结算的承认而在由担保受到清偿上受到妨碍。”
相比较而言，民事担保理论通常认为担保人只对被担保的有因债权的清偿负责，而不对抽象的余额债权负责，所以记人往来账的原有债权因为相互间的多次抵销而消灭，债权对应的担保是从属性的，它们因为债权更新而消灭，无法成为担保的标的。虽然该民事担保理论在法教义学上符合“担保合同是主债权债务合同的从合同”这一逻辑，也符合民事担保法律制度的逻辑自足，但是其在经济上是错误的。因为在核对往来账时，须将涉及到一个往来客户的所有科目放在一起，其经过相互抵销和对冲以后的余额，将被确定为最终应付或应收对应客户的金额。如果不承认由于往来账的债权更替而产生的抽象余额债权的担保责任，将导致原本就很严重的企业间拖欠现象更加严重，企业往来账款不断累积增加，甚至形成了呆账、坏账，造成了资产的不当流失，不利于企业的资金周转，从而对企业的经营活动和内部管理产生极大的消极作用。
需要说明的是，我国没有采纳“商业往来账担保制度”，商业往来账担保制和我国现行法规定的最高额担保不是一个制度。以最高额抵押为例，根据我国《物权法》第203条和第205条的规定，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。在最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。因此，在我国必须是特别约定才能适用最高额担保制度中的债权余额优先受偿，如果没有特别约定，商业往来账的担保规则不能直接予以适用。
在商业往来账中，存在原有担保是否对抽象余额债权继续负责任的法律适用问题。市场交易的发展使得商业往来账成为我国商业经营活动中普遍采用的结算方式。完善往来账管理是企业巫待解决的问题，对减少企业资金占压、降低企业经营风险有重要意义。往来账管理并不单纯是一个企业内部经营管理的问题。商法应当为往来账的顺利实现提供一个良好的“法治环境”。因此，在商业往来账中，如果担保人对抽象余额债权承担责任在保护债权人利益的同时并没有加剧担保人的责任，其就不仅应对被担保的有因债权负有清偿责任，对有因债权范围内的抽象余额债权也负有清偿责任。由此，在商事担保意义上的商业往来账规则应当是，在商事担保期间，记入往来账的原有债权经过相互间的多次抵销而部分消灭，如果债权余额减轻了债务人债务的，担保人仍应当对变更后的债权余额承担责任，有多个担保人的，债权人可以请求任意担保人在其担保额内承担担保责任。承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额；如果债权余额加重了债务人的债务，担保人对加重的部分不承担担保责任。
2.善意取得范围扩展的商事担保适用规则
我国《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”关于对债权人合法占有的“债务人的动产”的理解，我国担保法理论和实务中有三种不同的观点。第一种观点认为，债权人占有的财产仅以属于债务人所有为限；第二种观点认为，债权人占有第三人之物也得成立留置权；第三种观点认为，债权人得留置的占有物须为债务人之物或债权人信为属于债务人之物。上述第一种和第三种观点对于留置权标的物的认识局限于债务人所有或对债务人所有的信任，第二种观点则是基于对留置权标的物的合法占有，其分析的基点也是对动产物权变动的公示效力的尊重。可见，在民事担保领域，理论上我国仅仅保护留置权人对债务人所有权的善意认知，即只有在留置权人对“债务人的动产”的认识具有善意时，才对留置权人的留置权给予保护。反之，如果留置权人明知留置标的物不是“债务人的动产”，则是否应对留置权予以保护?比如行纪人通常不是他所出让的物品的所有权人，但他对于此物有处分权，留置权人在明知行纪人没有所有权的情况下是否可以对该物享有留置权？对于商人来说，处分权的存在具有特别的可能性和独特的商业价值，在商事担保中是否有必要对留置权人对债务人处分权的善意给予特别保护?即债权人是否对债务人具有处分权的标的物享有留置权？
我们注意到《德国商法典》已将民法对所有权善意取得的保护扩展至在商事领域对处分权的善意保护。《德国商法典》第366条第1款规定：“商人在其商事营业的经营中对不属于他的动产出让或设质，即使取得人的善意涉及出让人或者出质人为所有权人处分该物的权限，非权利人得到权利人的利益。”这是因为商业领域的行纪人(或者其他类似商事营业人)没有商品的所有权，仅仅具有商品的销售或者租赁等处分权，如果商事留置权不对“处分权”的善意予以承认，则商业行纪人对所有权的缺失将导致债权人不能获得留置权。这不仅是对商事交易的便捷性和安全性要求的背离，更是基于法律自身逻辑的错误导致对法律公平原则的背离。我们认为，商事担保意义上的留置权法律适用规则应当借鉴德国法，确立商事留置权人对“债务人处分权的善意”给予保护的规则，具体规则应当是，即使担保权人明知担保人不具有标的物的所有权，只要商人在其营业中对担保物具有合法的处分权，则处分权上的担保权利有效成立，但是所有权上的担保权利不能成立，原则上仅承认在正常营业范围内的处分权上的担保权利的善意取得。例如，一个房产价值100万元，商业承租人享有未来10年的每年1万元低价承租的权利，商业承租人对外借债10万元，将租赁权设置为担保权利，商业承租人债务到期不能清偿，此时，担保权人可以对商业承租权上的财产权利(拍卖未来10年每年1万元低价承租的权利)实现担保权利，但是不能用所有权价值(房产的拍卖价值100万元)实现担保权利.
3.明确规定担保债权行使期间的商事担保规则
以商事质权的履行债务期间为例，《德国商法典》第371条第2款规定：“清偿依《德国民法典》关于质权的规定进行。以1周的期间，取代《德国民法典》第1234条中所指定的1个月的期间。”我国《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”我国《物权法》对行使质权请求权的具体期间未明确规定。
北京市第一中级人民法院在其2012年审理的乾通典当有限公司违约金支付案中认为，为避免典当行怠于行使权利，故意拖延当物变现时间，造成当户多支付违约金，损害当户利益，乾通公司应在绝当后的合理诉讼准备期(l个月)后积极提起诉讼来主张权利。对比《物权法》第236条关于“留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间”的规定可以发现，该案实际上是对商事担保的请求权行使期间与民事担保法定期间作了明确区分，法院要求典当行积极、快速行使权利的目的是为了更好地保护担保人的利益。该案说明应在商事担保实践中规定比民事担保权行使期间更短的商事担保权行使期间这样不仅能够起到加快交易的作用，还具有平衡交易利益、促进交易公平的功能，体现了商事担保制度以自己特有的方式阐释法律公平的意义，以便捷的方式实现交易的公平。