商业银行破产

　　商业银行破产是指商业银行依照一定的程序停止经营、清理债权、清偿债务、 丧失民事权利能力和民事行为能力、丧失法人资格从而退出市场的过程。

　　商业银行破产需要经过申请、受理、公告、和解和整顿、破产宣告、清算、注销登记和注销公告等阶段。

　　(1)破产申请。《民事诉讼法》第199条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人业可以向申请宣告破产还债。”按此规定，商业银行在资不抵债时，它的债权人和其自身都可以向向人民法院申请宣告破产还债。

　　(2)破产受理。人民法院在收到破产申请书后，经初步审查，如果认为符合法定条件，则应在7日内立案，开始对案件进行处理。

　　(3)破产公告。人民法院在受理破产案件10日之内应当通过媒体告知商业银行利害关系人关于商业银行拟破产事宜的行为。中止债务财产的其他民事程序和任何债务清偿活动，并召集债权人会议。

　　(4)破产和解和整顿。破产程序开始以后，如果国务院银行业监督管理机构认为有必要对拟破产的商业银行进行整顿以缓解信用危机，可以与债权人会议达成和解协议后，于法定期限内着手整顿拟破产的商业银行，并中止破产程序。整顿期限一般为两年。如果整顿使得商业银行能按期清偿债务，就在履行和解协议的目后终结破产程序，商业银行恢复正常经营活动。若商业银行在整顿期间从事有损于债权人利益的行为和者商业银行的财务状况继续恶化，则应终结整顿，宣告破产。

　　(5)破产宣告。即人民法院通过媒体告知社会公众拟破产的商业银行破产事实成立，破产清算开始。破产宣告后，商业银行事实上丧失法人资格。破产清算。破产宣告后，人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组对破产商业银行的债权债务进行清查处理。

　　(6)破产财产的处理。破产财产是商业银行依法享有所有权的一切财产，是破产债务清偿的物质来源和依靠。包括：破产宣告是破产商业银行经营管理的全部财产、破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产以及应当由商业银行行使的其他财产权利。 商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。

　　(7)破产注销登记和公告。破产财产分配完毕后，清算组提请人民法院终结破产程序，并向破产商业银行的原登记机关办理注销登记。工商机关核准注销商业银行登记后，公告该银行终止。至此，破产商业银行的企业法人资格才从法律意义上正式消灭。

　　一、商业银行破产的传导性

　　商业银行经营的高风险性增加了其发生危机的可能性，与一般企业危机相比，银行业危机最具破坏力的就是其传导性。商业银行面临着信用风险、利率风险、汇率风险、流动性风险、资本风险和管理风险。金融风险一旦累积到一定量，并被公开，则金融风险具有强烈的传导性。商业银行在存取自由的原则下，一旦因一家商业银行流动性风险被公开，存款人就会从银行取出存款，当提前支取的量增多或形成挤兑时，银行就会出现流动性危机，严重时使银行濒于破产边缘。

　　而一家银行遭到挤兑，可能会引发存款人对银行体系的信心危机，巨大金融风险会因此传导到银行体系中其它银行，使本来经营正常的银行卷入破产风险，导致“多米诺骨牌效应”，形成金融业的系统性危机。

　　二、商业银行破产的强烈负外部效应

　　外部效应是指某些经济主体在其产生、消费过程中不以市场为媒介，对其他经济主体所产生的附加效应。外部效应可以是正的，也可以是负的。负外部效应，就是指生产或消费给其他人造成损失而其他人却不能得到补偿的情况。商业银行破产就具有强烈的负外部效应，主要表现在：大规模银行的破产会使所有的存款人遭受不能承受的损失，存款保险机构也无法提供足够的清偿基金，整个社会也无法消除由于其破产而带来的消极影响。与一般企业相比，商业银行在社会经济中处于特殊地位并发挥着特殊作用，其破产所牵涉到的利益主体范围极为广泛、数量尤为众多，一旦一家商业银行破产倒闭，其存款人、其他债权人、股东或出资者、职工等都将面临较大的损失。更为严重的是，商业银行危机所具有的传导性使得一家商业银行的破产倒闭很可能引起连锁反应，扩散到其他银行。相应的，商业银行破产所产生的负外部效应也随着危机的扩散而增强，进而殃及到更多的存款人、债权人、股东和职工的利益。商业银行破产所产生的负外部效应使得储蓄和投资受到阻滞，社会资本的形成遭到破坏，进而扰乱整个社会再生产循环和宏观经济体系的正常运转。

　　三、商业银行破产在法律上的特殊性

　　商业银行破产的特殊性以独特价值目标的形式表现在商业银行破产法的内在属性中。相较于一般企业破产法强调的效率价值和公平价值，商业银行破产法更重视对安全价值和秩序价值的追求。这种独特的价值目标也体现在商业银行破产法特殊的表现形式和具体内容中。商业银行破产虽原则上遵循一般企业破产法的规定，但在许多具体问题的处理上还是有其特殊性的，这主要表现在商业银行破产原因、破产挽救程序和破产清算程序的特殊法律规定上。破产原因是破产法律制度中的基本元素，是破产启动的直接原因和基本条件。作为商业银行破产法具体规定中的关键部分，商业银行破产原因的法律规定比一般企业破产法的规定多了一些技术性和行政色彩。对一般企业而言，当其发生破产原因或有破产危险时，和解和重整是最主要的两种挽救程序。相比之下，商业银行破产的挽救程序更加灵活多样，主要可以通过接管、重组、重整等程序进行挽救。由于商业银行破产的特殊性，其破产清算程序有许多不同于一般企业破产的特殊之处。对此，各国立法大多对商业银行破产清算中的破产能力、破产清算申请人及破产财产的分配等问题予以特殊对待。

　　一、有利于维护银行业的稳健运行

　　一家经营恶化的商业银行如果不及时被淘汰，其结果不仅是保护落后，削弱竞争，降低效率，更为严重的是它会导致整个金融体系由于不断丧失活力而发生经营衰退或者金融危机。由于银行同业支付清算系统把所有的商业银行联结在一起，形成纵横交错的结算网络，一家参与的机构丧失支付能力时，将产生连锁反应，把与之有业务往来的其它商业银行也连带进去。更由于银行的“挤兑效应”和“传染效应”，往往可以使经营状况良好的商业银行也被拖入有破产危险的境地。因此，让有严重问题的商业银行破产，可能会一时引起金融体系的震荡或社会的不安，但如果这些有严重问题的银行不及时破产，由于金融风险具有扩散性和传染性，便可能会对局部或全国的金融体系造成更为严重的影响。

　　二、有利于促进银行业资源的优化配置

　　资金是一种资源，而且是一种稀缺的资源。银行是实现金融资源配置的部门。一家银行如果出现亏损或资不抵债，说明它的资源配置效率很低、这种情况下让其倒闭，健康的、效率更高的银行将获得更多的资金资源，必将提高全社会金融资源的配置效率。商业银行破产法律制度正是从这个角度出发，借助法律的强制力量，清理债权债务关系，通过竞争机制，不断淘汰那些低效益、低效率的经营者，把金融资源引向效益和效率更高的部门。金融资源的优化配置需要通过少数银行的破产得以充分实现。银行一旦出现问题，首先要考虑努力拯救它，但努力拯救并不是让所有银行不倒闭，也就是说，防止个别银行破产并不是银行监管的首要目标，银行监管并不是保证所有银行不倒闭。英格兰银行利一彭伯特委员会提交的一份报告就明确指出，任何银行监管体系都难以避免银行倒闭。巴塞尔委员会颁布的《有效银行监管的核心原则》中明确指出，“监管本身不能也不应保证不出现银行倒闭。实际上，在市场经济中，银行倒闭是金融资源如资本和管理人员配置机制的一个必要组成部分。”

　　三、有利于增强商业银行的国际竞争能力

　　随着我国加入WTO，我国商业银行对外开放的力度不断加大，逐步进入世界余融的运作轨道。当前，日趋激烈的银行业竞争，要求我们按国际性金融标准来处理和解决商业银行的兼并、收购和破产等退出问题。建立符合国际惯例的银行机构破产机制，对于适应金融全球化趋势和我国商业银行进一步对外开放新形势的需要，增进金融体系经营的稳健性，增强金融机构对国内、国外金融风险的抵御能力等，无疑具有非常重要的意义。我国的商业银行要在国际银行产业中占有一席之地，就要提升自己的国际竞争力，为此必须加强自身机制建设。同时，要建立破产机制，为社会提供一个净化金融环境、提高金融质量的途径。为了维护银行系统的稳定性，保护健康商业银行，必须淘汰银行体系中的“劣质品”，提高商业银行的国际竞争力，进而提高银行业的整体质量，以有效应对来自国际银行界的严峻挑战。

　　当前，我国商业银行的破产风险主要来源于以下5个方面:

　　1.信用风险。

　　信用风险是指商业银行发放的贷款得不到偿还的可能性，或者是其投资的质量恶化造成违约，从而给商业银行带来损失的可能性。商业银行的经营目标是追求利润最大化，要达到这一目标就需要通过吸收公众存款来发放贷款以获取利差。众所周知，当前国内不少企业经营不景气，自身效益差，无法偿还到期银行债务;很多企业都面临结构调整，重寻出路，致使商业银行出现大量的呆坏账;还有一些企业借分立、兼并、破产等转制之机悬空、逃废债务，使得商业银行或者找不到债务人，或者只能得到很小比例的清偿，从而造成了极大的信用风险。商业银行在我国金融体系中占主导地位，在我国的经济发展中起着枢纽作用。因此，如果不及时化解巨额的信用风险，一旦有突发因素的引发，就极有可能导致金融危机，1994年发生的墨西哥金融危机和1997年爆发的亚洲金融危机，均说明了信用风险的潜在危害性。

　　2.利率风险和汇率风险。

　　利率风险和汇率风险是指市场的利率和汇率变化引起商业银行资产价格的变化，造成资产贬值损失的可能性。利率风险和汇率风险基本上是由资金的供求关系决定的，它是一种市场风险。

　　在我国商业银行业务中，这种风险是很难避免的，因为任何一家商业银行都无力控制市场，即使中央银行也只能在一定程度上进行调节。1997年7月，泰国政府迫于市场的巨大压力，宣布实施浮动汇率制，泰株当即贬值17%。此后，尽管有关国家政府多次对市场进行了干预，但印度尼西亚、菲律宾、马来西亚、新加坡、韩国等国的货币均在市场的压力下相继大幅贬值，股市也随之大幅下挫。以“亚洲四小龙”之一的韩国为例，在短短两个多月的时间里韩元贬值50%以上，国内股票价格指数跌至了10年中的最低点。由此可见，利率风险和汇率风险在全球经济一体化的今天，对于商业银行的正常运营所造成的影响是巨大而深远的。

　　3.流动性风险。

　　商业银行破产的可能性还来自于流动性风险。流动性风险是指商业银行的支付能力不足所造成的风险。商业银行的流动性需求主要来自存款的提取和贷款的需求，这种需求商业银行是很难完全把握的，非预期的提取和非预期的需求很有可能会导致商业银行的支付能力出现问题，这是商业银行业务中经常发生的正常的风险。在存户对银行失去信心或市场利率明显超过商业银行利率时，大额存款或者普遍存款的集中提取就很有可能使商业银行陷人困境。《商业银行法》第39条规定:“贷款余额与存款余额的比例不得低于25%"，这充分说明了资产流动性对商业银行的重要影响。在1997一1998年的亚洲金融危机中，由于亚洲各国信用过度膨胀，一遇国际游资阻击及本国经济面临困难处境的影响，就引发大众的强烈挤兑现象，致使大量的金融机构由于流动资金不足而纷纷倒闭，其中不乏许多商业银行。

　　4.资本风险。

　　资本风险是指商业银行资本金过少，因而缺乏承担风险损失的能力，缺乏对存款及其他负债的最后清偿能力，使商业银行的安全受到威胁的风险。资本风险对一家商业银行能否正常经营有着重要影响。因为资本金具有不必偿还和可以承担经营风险的职能。

　　假如商业银行的资金来源全部是资本金，则出现风险就全部由商业银行自己承担;如果资金来源中资本金与负债各占50%，则金融风险一半要由存款人来承担。由于在社会化大生产中商业银行的中介特点，使商业银行不可能不向社会公众负债，因此资本金是否充足就显得尤其重要。资本金越是充足就越是可以用资本金补偿发生的损失，保护商业银行抵御意外的损失而渡过危难，从而保护存款人的利益。目前，我国许多商业的资产经营质量低下，不良债权过多，达不到“资本充足率不得低于8%((商业银行法》第39条)的规定要求，在一定程度上存在着较大的经营风险。

　　5.管理风险。

　　管理风险也是造成商业银行可能破产的原因之一。管理风险是指商业银行业务经营中存在的营私和盗窃的风险。所谓营私，主要是指商业银行的内部职员特别是高级管理人员利用职权谋取私利，如非法贷款给自己或亲友等。至于盗窃，则有来自内部的也有来自外部的。当前，在我国商业银行中，由于信息的不对称和道德风险的广泛存在，使得商业银行在开展信贷业务时，存在大量的不确定风险。有些商业银行的员工素质不高，银行内部出现贪污盗窃行为，也导致了商业银行不良资产的增加，使商业银行的经营风险进一步加大。

　　当前，我国商业银行应以金融体制改革为契机，主动借鉴国外先进国家的管理经验，规范运作，加强管理，增强抵御和防范金融风险的能力，减少商业银行破产的可能性。结合当前国际、国内形势，笔者认为应采取以下措施来规避和化解金融风险:

　　(一)分散风险

　　分散风险是指商业银行通过持有不同种类、币别的资产来分散各种资产价值损失的可能性，使总资产价值得到保值或减少损失。分散风险是商业银行有效控制风险的最常用策略，“不要把所有的鸡蛋放在一个篮子里”则是这一策略的通俗表述。一般来说，商业银行应从三个方面来分散其经营风险。

　　1.业务经营多样化。商业银行不但要经营存、贷款业务，也要经营证券业务，还要经营非银行的金融业务。

　　在贷款业务中，可以有工商业和农业贷款，也可以有不动产贷款，还可以有消费者信用贷款;在证券业务中，可以交易国库券、金融债券，也可以交易企业的债券和票据;在非银行金融业务中，可以有信托、保险，也可以有租赁、房地产等。业务的多样化及其合理的结构，既可以使风险分散，也可以使不同业务中的不同程度的风险得到平衡，从而使商业银行的收益趋于稳定。当前国际和国内一些商业银行纷纷设立以客户为服务对象的新业务，以便为客户提供全方位的金融服务。金融业务的创新推动了金融管理制度的改革，打破了对传统金融业务的种种限制，使金融自由化向深度和广度扩展。实现金融自由化、利率自由化和金融市场自由化能够在很大程度上分散商业银行的经营风险。

　　2.限额放贷。《商业银行法》第39条规定:“对同一借款人的贷款余额与商业银行的资本余额的比例不得超过10%"，这实际上是对商业银行贷款结构的一种限制，为了防止贷款发放过于集中，分散风险，对同一借款人的贷款必须控制，不要把过多的资金投放在同一借款人身上以限制风险，也就是说要把商业银行的资金贷给众多的客户以实现风险的分散。

　　3.联合放贷。对大额贷款采取联合贷款或参与贷款的做法，使贷款的风险由几家商业银行来共同分担，一旦所放贷款产生损失，每家商业银行都可以承受。我国现在采用最多的联合放贷形式为银团贷款，即由获准经营贷款业务的多家商业银行采用同一贷款协议，按商定的期限和条件向同一借款人提供资金的贷款方式。银团贷款适用于符合贷款条件、数额较大的中长期和短期贷款、人民币贷款的外币贷款，贷款对象主要为国有大中型企业、企业集团和列人国家计划的重点建设项目，贷款发放采取“认定总额，各成员分担”的方式办理，各成员对银团贷款的分担金额按“自愿认贷，协商确定”的原则进行。

　　(二)减少风险

　　商业银行通过依法合规经营来最大限度的减少业务经营中的损失称为减少风险。综合来说，减少商业银行的经营风险主要有以下几种措施:

　　1.完善经营机制，强化经营管理。商业银行是经营货币资金及为社会资金融通提供服务的特殊企业。在组织体系上各商业银行总行是企业法人，各分支行在总行授权范围内开展业务，在这种大一统与高度分散化同时并存的组织格局下，完善经营机制，强化经营管理，是各商业银行必须执行的重要举措。首先，在资金运作方面，要逐步完善并实行资产负债比例管理。《商业银行法》第39条要求商业银行的经营必须遵守一系列的负债比例管理规定，这种管理不是一般性的业务管理，而是一种内部自律管理机制。它可以有效约束负荷经营，避免因超额负债而产生经营风险，从而导致破产。其次，在经营监督方面，要建立和完善一套独立于业务运行的监督、保障体系，使之按照一定的规律运行。这个系统应包括纵向监督和横向监督，纵向监督包括制定内部监督控制、业务审计稽核、行政监察、党内纪律检查等制度，关键要有健全强有力的内控组织体系，充分发挥内控体系的职能作用;横向监督包括制定相关部门、相关岗位之间相互监督制约的工作程序，各项业务操作的每个关键环节都应置于严密的监控之下，不相容的职务要实行分离控制，把业务全过程纳人到严密的内控机制之中，有力地保障商业银行的经营成果。最后，在员工教育方面，要做好员工的思想道德和法规制度教育，使员工认识执行制度的必要性，认清严守规章的重要性和有章不循、违章不纠的危害性，以增强员工的遵纪守法意识和自我保护意识，从而防止各种内部案件的发生，确保商业银行避免不必要的损失。

　　2.结合国家政策，加强信贷管理。信贷工作是各商业银行业务中的重中之重，而做好信贷管理工作则是预防商业银行破产的必要前提。在当前新一轮企业改制和金融改革过程中，要做好信贷管理工作必须做到以下几点:一是要打破所有制的身份歧视。要从传统的以所有制属性决定资金供给中解脱出来，以安全性、效益性、流动性为依据，不论企业所有制性质，不论企业的经营方式，只要其产品有市场、发展有前景、经济效益好、信用程度高，商业银行就应大力支持。二是要对现有客户进行一次优选。本着择优扶强的原则，明确基本客户标准，积极拓展新的客户，重点扶持改制规范、信誉良好、有发展潜力的企业和企业集团，加大混合所有制、三资企业、民营企业等优良客户所占的比重，对不良企业逐步清户，解除信贷关系。三是要适时调整信贷投向，重点支持实施资本重组的企业。国有企业资本重组的目的在于调整资本结构，优化资源配置，搞活国有经济。为此，各商业银行要适时调整信贷资金投向，对资本重组规范、内部组织制度完善、经济效益迅速好转的企业，在增量贷款上要给予重点支持。四是要开发新的信贷工具。根据不同所有制、不同经营形式和经营规模的企业的需求，探索出新的资金融通方式，如“股东保证贷款”、“商业票据贴现贷款”、“买方和卖方信贷”、“附带条件贷款”等。

　　3.调整经营策略，改革经营机构。从经济发展和改革的现状及趋势看，十五大以后我国经济体制改革的力度进一步加大，全方位、多形式的企业改革不断深人。具体表现为:公有制实现形式多样化;对国有企业进行抓大放小的战略性调整;以资本为纽带，通过市场形成具有较强竞争力的跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的大企业集团;采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、出售等形式，加快放开搞活国有小企业的步伐;继续鼓励、引导和发展个体私营等非公有制经济。这些举措的实施，一方面给我国商业银行带来了新的机遇，另一方面也向商业银行提出了新的挑战。这就要求各商业银行应积极调整经营策略、努力减少经营风险，这主要体现在调整新兴业务的经营策略。新兴业务是相对于传统的存款、贷款、结算业务而言，是指近几年开展的包括房地产金融、国际金融、投资银行业务，以及商业银行提供的各种担保业务、贷款或投资的承诺业务、创新金融工具、利用商业银行的人力与技术设备等资源为客户提供中介与服务等业务。它具有业务广泛，风险较小，收益稳定的特点，颇受各商业银行的青睐。从我国经济、金融改革和发展的趋势来看，商业银行传统的资产负债业务发展空间将逐步缩小，在这种条件下，商业银行仅靠经营传统的资产负债业务实现发展，是远远不够的，必须寻求新的发展空间。从国际上看，西方国家商业银行的业务重点大都在新兴业务上，其总收入中的50%-60%来自中间业务。从我国商业银行的情况看，发展新兴业务虽然作了一定的努力，但与社会经济发展进程相比，尚有较大的距离，故采取得力措施，调整商业银行的经营策略，成立以新兴业务为主攻方向的发展部门已刻不容缓，以确保我国商业银行持续稳定健康地向前发展。

　　(三)转移风险

　　转移风险是商业银行通过一定的运营方式把自己的经营风险转嫁到其他的金融机构，以最大限度的增加抗风险能力。转移风险是现代商业银行为规避经营风险而常用的一种方式，我国商业银行在转移经营中一般采取以下措施:

　　1.将商业银行持有的风险资产转让出去。例如，预期长期利率将上升，商业银行则可将手中持有的长期证券转让出去，以避免因利率上升带来的证券价格下跌风险。

　　2.对各项存款进行不同程度、不同种类的保险。当商业银行受到经营损失不能清偿对存款人的债务时，可以通过存款保险制度，将商业银行的各项存款清偿风险转移到保险公司。

　　3.利用远期外汇市场和金融期货市场进行套期交易。利用互换交易市场调整自己的资产负债结构，商业银行从而可以将风险转移给经营对手，以保障自身的安全。

　　4.置换不良贷款改善资产结构。我国已成立华融、长城、东方、信达等四大金融资产管理公司，对工、农、中、建四大商业银行的部分不良贷款进行资产置换，从而大大改善了这些商业银行的资产结构，使它们能够卸下包袱，轻装上阵，有利于其更好的参与市场竞争，最大限度的提高其经营能力。

　　一、必须协调各相关法律的规定和适用。

　　世界各国商业银行破产的法律渊源主要是《破产法》和《商业银行法》，由于各国破产制度不同，两法之间的协调问题大致分为三种类型:第一种，由普通《破产法》对商业银行的破产加以规制。商业银行一旦进人破产程序，完全由法院主导，由法院指派破产管理人或接管人对其活动进行控制。至于是由一般法院审理还是专门由破产法院审理，各国不同。从破产案件的复杂性、破产案件对法官和破产管理人要求的专业化程度高等因素，破产案件一般由专门法院审理。第二种，商业银行破产以《破产法》为一般适用，同时在《商业银行法》对商业银行破产作特别规定。第三种，制定专门的《商业银行破产法》。

　　我国现行的商业银行破产法律制度主要有《企业破产法》(正在修订)、《商业银行法》、《民事诉讼法》、《公司法》、《银行业监督管理法》、《人民银行法》、《金融机构管理条例》等。一般学者认为，金融机构的破产涉及到存款人、债权人，在当前还没有建立存款保险机制、投资者补偿基金的情况下，金融机构破产会比一般工商企业破产更为复杂，因此提出不将金融机构列人《破产法》或者“由国务院另定”，即制定(金融机构破产条例》对金融机构破产作出特别规定。但是，按照国际经验和国际组织的倡议，应将金融机构破产纳人普通破产法。因此，也有学者主张，在《破产法》中规定专门章节，规范金融机构破产的特殊问题。不论做哪种制度安排，协调各相关法律的规定和适用当属必然。

　　二、确定适当的破产申请人。

　　对于何人具有破产申请人资格问题，各国规定也有三种做法:第一种，申请人限制为债权人。第二种，在债权人之外，监管当局或指定的接管组、清算组也可以提出。第三种，监管当局是惟一的申请人。多数国家采用第二种立法模式。

　　应当说，监管当局作为破产申请人的制度安排有其法理依据:第一，银行业监管当局对金融业的准人、退出、持续性的监管，渗透到金融活动的全过程，利用特殊地位，监管当局能够比较全面的获得金融机构经营状况的信息，对金融机构的持续性经营能力、偿付能力作出准确判断。相比较债权人，监管当局的信息优势十分明显。第二，银行业监管当局对金融机构所作出的判断是基于社会金融秩序和公共金融安全利益。监管当局的法定职责是维护金融秩序，保护存款人利益，维持金融稳定。在这样的监管价值目标之下，对于金融机构的经营活动所做的判断并非仅仅考虑个体利益，而是更多的考虑到个体对整体金融秩序的影响。以此角度，金融监管当局当可成为金融机构破产申请人。第三，监管当局作为破产申请人与债权人为申请人并不构成冲突。监管局作为破产申请人是对债权人为申请人的补充，而不是排斥债权人履行权利。如果仅把监管当局作为惟一的申请人，可能导致由于监管当局怠于行使职权而使情况恶化，错过对金融机构重整或清算的最佳时机，最终损害债权人利益;或者，监管当局被寻租，而使情况恶化的情况发生。

　　依据《破产法》的有关规定，可以对商业银行提起破产申请的申请人包括债务人、债权人。此外，《商业银行法》设置了一个前置程序，即“经银监会同意”。现有法律并没有确立监管当局作为破产申请人的资格，是为缺失，应在相应法律中加以完善，明确规定监管当局、接管人、债权人为破产申请人。

　　三、设置合理的破产条件。

　　目前，比较一致的意见，认为金融机构破产条件应为“不能清偿到期债务”，而“资不抵债”不适用于金融机构，主要是商业银行破产。

　　不能清偿到期债务当然构成进人破产程序的法定条件，此无异议。但是，一味排除资产标准并非可取。当由于种种原因，债权人无法获得银行经营信息，或者不能及时履行权利等情形下，商业银行已经发生严重的流动性风险，此时如果处置及时或许不至于累及过众，如果放任，则可能引发更大的危机。这时，需要法定资产负债标准作为破产条件，而能够依据该条件对商业银行提起破产申请的正是前述的银行业监管当局。

　　确定何种资产负债标准作为破产条件并非易事。一般商业银行资产负债出现问题:第一，超额准备金急剧下降，储备资产下降。第二，资产流动性下降，出现流动性缺口，核心存款与总资产比例下降，贷款总额与核心资产比例上升，易变负债与总资产比例上升。第三，资产质量恶化，不良贷款膨胀，资金大量沉淀出现亏损或虚盈实亏。

　　第四，资产负债期限和结构严重失衡，风险集中度提高。

　　第五，资本充足率持续下降。然而，这些标准是定性评价，是描述性标准，如以此为法定标准，必然导致监管当局自由裁量权过大，权力被滥用。因此，确定破产的资产标准需要数个量化性标准，该标准应当对商业银行具有普适性。本文以为，在数个量化标准中流动性指标、资本充足率指标、贷款集中度指标是三个核心指标。各指标的数量标准应当借鉴证券市场上市条件数量指标的形成过程，及时调整和修订。

　　四、明确清算人的指定及其权利、义务。

　　依据《商业银行法》的规定，我国商业银行的破产清算人由人民法院组织，由银监会及有关部门和人员参加组成。清算组人员构成对于确保清算偿债的公平与秩序十分重要。如果法院指定清算人全部由行政部门人员构成，则可能造成行政权力借口公共金融利益而损害债权人及利益相关人的利益，有悖公平清偿的目的。为了维护债权人、利益相关人的合法权益，在清算组组成人员中应当明确规定有一定数量、比例的债权人、股东或职工参与，便于利益者对商业银行破产清算的监督。

　　世界银行和国际货币基金组织发起的“全球银行破产行动计划”，确立了清算组进行清算活动应当遵循的基本原则，其目的是为破产银行的债权人和股东谋取最大的利益。我国《破产法》规定，“清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行民事活动。

　　对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或继续履行。”《商业银行法》对于破产清算组的权利、义务没有作出明确规定。应该说，清算组一旦控制商业银行，债权人、股东等利益相关人让位于清算组，其利益的控制取决于清算组的行为，此时，应当保障债权人、利益相关人的知情权和异议权，并规定该权利可诉请法院救济。唯如此，清算组方能在有效监督下为公平清算行为。

　　五、确立特别的清偿次序。

　　普通《破产法》的债务清偿次序一般不适用于商业银行破产。美国联邦破产法规定，如劳动债权、各种担保债券并不当然优先。主要原因在于，商业银行破产中加人了存款保险制度、中央银行再贷款援救等金融安全网因素。

　　在存款保险制度下，以强调优先债权优先，实则是用存款保险制度为少数债权提供偿付保障，违背存款保险制度建立的初衷，损害中小存款人，特别是个人存款人的利益，不利公平。

　　我国《商业银行法》规定，商业银行清算清偿次序为清算费用、职工工资、优先债权、一般债权。《公司法》则规定，公司清算的清偿次序为清算费用、所欠国家税款、职工工资、优先债权、一般债权。这里面至少有几个问题需要厘清:第一，劳动债权是否优先。修订的《破产法》对于劳动债权是否优先问题一直存有争议。一般认为，劳动债权包括拖欠的职工工资、拖欠的职工养老、失业等社会保障费用、解除劳动合同的补偿金三部分，劳动债权优先并不存在争议，但其是否优先于其他担保债权值得商榷。在商业银行破产中，劳动债权是否优先于其他担保债权同样值得疑问。金融机构之间借贷十分普遍，而且数量巨大，如果在商业银行破产案件中，劳动债权优先于一般担保债权将极大危害金融机构利益。第二，中央银行提供的再贷款如何清偿。中央银行的再贷款是为了拯救商业银行提供的资金支持，其来源于中央银行发行的货币量。当商业银行难以被拯救，进人破产清算时，理应对中央银行提供的再贷款这类无担保债权优先清偿，并且应当明确规定其清偿次序在国家税款之前。这类资金不应成为商业银行经营成果的构成部分，不得再征税，应在税款之前清偿，以体现该资金的特殊属性。第三，存款保险制度偿付给商业银行的资金是否与商业银行清算财产合并。存款保险制度设立后，一旦商业银行破产，可以获得一定的存款保险偿付，该资金应当与破产财产分开使用，主要优先偿付中小债权人，特别是个人债权人的债权。