自然垄断规制

　　自然垄断规制是指在竞争很弱的自然垄断产业中，政府通过一定的政策和措施，建立一种类似竞争机制的激励机制，以导向垄断型企业的经济决策；或者采取强制性措施，对垄断型行业的市场准入、价格、产量、质量、环保标准等方面做出明确规定。规制分为经济性规制和社会性规制。

　　自然垄断行业规制的合理性在于：

　　第一，自然垄断企业目标的双重性。一方面自然垄断行业多具有普遍服务性特征，决定了该类行业应将公益性目标摆到一定的位置上；另一方面，作为一个企业，它要追求利润，追求经济效益。如不进行适当规制，垄断企业会倾向于制定垄断高价，掠夺消费者。

　　第二，信息不对称广泛存在。相对于垄断生产者，消费者处于明显的信息劣势地位。

　　第三，市场经济秩序条件的缺失。我们的市场秩序条件并不是令人十分满意的，如不加以适当规制，难免会出现垄断欺市、特权经商的现象。为了营造公平交易的秩序，规制是必要的。

　　对自然垄断加以适当规制自无疑义，但如何对其加以规制，各国不一，主要有三种态度:

　　第一，适用反垄断适用除外制度。如日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第z}条规定:“本法规定，不适用于铁路事业、电力事业、煤气事业及其他性质上为自然垄断事业的经营人所实施的其事业所固有的生产、销售或者供应的行为。”虽然我国的反垄断法尚未出台，主张借鉴该制度的人却不在少数，只是在豁免的范围和方式上有所不同。

　　第二，以价格管制为主的经济管制。市场机制下的价格问题关系到消费者的经济利益。市场规制法作为保护市场经济稳健运行的法律，不能不对直接作用于市场的价格问题予以关注并加以适当规制。如我国《价格法》第is条规定:“自然垄断商品由政府定价。”有的国家如英国甚至提出了价格管制模型，此外还有互通互联的管制、对普遍服务的管制等。当然也有主张放松管制即导人竞争并完善对整个行业的整体规制。

　　第三，制定特殊立法加以特殊保护。反垄断适用除外制度并不意味着这些行业可以游离于法律调控的范围之外，而多依其特性用单独立法来加以规制，如我国的《邮政法》、《电力法》、《铁路法)等。这些公法性质的法律大多制定于市场化改革的初期或之前，往往是为了保证国家基础设施的安全与持续运营乃至垄断的维系，而不是为了规范产业中各主体的市场行为，产业垄断的烙印难以适应改革深化的需要。

　　上述做法适应不同行业的需求，取得了一定的成效，但仍有诸多弊端:首先，适用除外制度虽具合理性，但这种适用除外应该只限于垄断的成本低于竞争的成本并有效满足社会公共利益的情况，是有限度的除外而非完全豁免。笔者赞同只对“自然垄断行业的垄断状态予以豁免，而对滥用市场支配地位或独占地位的行为不予豁免”，以保留有限度的反垄断。而从目前世界各国的竞争立法来看，随科技进步和经济发展，反垄断除外制度的适用范围越来越小。其次，以价格管制为主的经济管制在市场经济中的作用虽不可小视，但管制的目的并非完全出于对社会福利的维护，在某些情况下，管制的最终结果却是有利于受管制企业以及隶属于这些企业的垄断企业。正如施蒂格勒所说:“管制通常是产业自己争取来的，管制的设计和实施主要是为受管制产业的利益服务的。”而在实践中因科技发展使成本波动较大、成本核算较难、价格管制较复杂且难度较大，加上市场经济条件下强调市场调节为主、国家调节为辅，以促使企业走自主经营、自负盈亏、自担风险之路，若不时动用价格管制来强制核算企业成本，一方面易致价格起伏不定，另一方面也势必增加企业成本，有悖于市场化运作。再次，特殊立法保护的方式虽然体现了国家的重视，但因成本高而无法推广，加上一些行业受科技革命冲击而变动较快，立法难以适应不断变化的情势，何况我国目前的行业立法一般由行业主管机关负责起草并在其中起主导作用，缺乏对规制机关权力的规制，行业保护的烙印造成立法不公。而且上述规制思路是建立在已形成独占或市场支配地位、原有经营者能有效排斥新的投资者介人的基础上，因而只存在对原有经营者的规制立法。事实上，自然垄断行业正通过导人竟争，不断打破垄断坚冰，在其他投资者也可介人的背景下，不应忽视对新进人者在诸如资本、资信等方面进行一定程度的限制。故而规制思路应当立足于对原有经营者、新进人者及规制机关的多方面、全方位的规制。

　　此外，笔者认为导致我国目前规制之不利的现状还有一些深层次的原因，主要集中在以下两个方面:一是计划经济体制下的权力运作模式与经济运作模式的结合在自然垄断行业仍有较深的烙印，由于自然垄断企业集企业的经营权与行业管理权于一身，致使该行业的行政权力膨胀极为突出，而公私权力融为一体也引发了权力寻租、权钱交易，以至为了狭隘的部门利益而不惜牺牲整体利益和社会公正;二是团体力量的缺失导致团体利益的漠视，公民参与规制的积极性较低，最终造成社会保护机制的缺位。我国的市民社会尚未形成，而传统政治国家理论却根深蒂固，个人利益被忽视以至于个人成为权力的祭品。由于社会大众长期缺乏一种抗争的传统，社会运动无从展开①，就连消费者的维权组织都受制于与自然垄断行业有千丝万缕关系的各级政府，根本无力对抗拥有雄厚经济实力并与行政权力盘根错节的自然垄断企业，造成公民权利成为具文而被搁置。

　　由于自然垄断行业本身的复杂性和规制方法的多元性，规制应遵循一种有步骤、分阶段的渐进策略，切忌搬抄别国经验、草率制定规则。规制的思路应从全局来把握，笔者认为首先应明确两点:一是规制应奉行一个原则，即应当在保护用户和消费者权益的前提下引入激励与竟争机制，坚持公益性与营利性，以实现该自然垄断行业的可持续发展，但应强调公益优先，这一点在我国当前已加人WTO的背景下尤为重要;二是应打破传统的诸多束缚，在注重国情的前提下借鉴西方的规制经验和方法，合理确定规制结构，细化各种规制方法与手段并加以规范化，通过各种方法的交叉组合和灵活运用，以实现自然垄断行业在市场经济条件下合理、高效运作。考虑到中国目前的现实状况，笔者认为对我国自然垄断行业的规制应从以下几方面入手:

　　1.打破现行监管体制、科学设立规制机关，引导公众参与相关规制

　　受计划经济体制和指令性权力运作模式的影响，我国目前的自然垄断行业仍存在严重的政企不分，监管机关与监管对象虽“两块牌子”，实质上却是“一班人马”，或存在较为复杂的经济利益关系，即便倡导建立现代企业制度，两者之间仍是藕断丝连;另一方面由于强调适用除外制度的建立和归口管理以及目前之反垄断法尚未颁行而致相关疑团未解除，相关执法机构级别低、触角长，没有高效的专业执法队伍，更未形成有效的监管体系，难免出现法律规制的盲区。此外，许多行业在利益的驱动下，排斥用户和消费者的监督，擅自抬高价格、降低服务质量。对此，笔者认为:

　　第一，应在沿用归口管理的同时，彻底打破当前自然垄断行业既是经营者又是政策制定者的局面，在两者之间建立隔离带以实现规制机关与规制对象利益关系的彻底分离，赋予规制机关相当职权以依法协调各利益主体之间的关系。因而，首先，依行业设立相应的与被规制企业没有任何隶属与利害关系的规制机关，从官员中选任或直接聘任经济学家、法学家、管理学家和技术专家等来主导规制工作。其次，赋予该规制机关广泛的权力以实现对规制对象进行有效的指导与监督，具体涉及依法发放营业许可证、制定相关规章、控制质量和服务、处理经营者之间的纠纷，以及制止不正当竞争行为等。再次，制定相应规制法律，用法律制度来确定规制机构的法律地位和法定权力，对于规制机关的工作人员在执法时违反法律、法规乃至财经纪律的，一方面应引人辞退制和引咎辞职制，另一方面对于严重违法的犯罪行为应移交司法机关处理，以防止权力寻租，从根本上建立起权力实施与监督机制。

　　第二，由于归口管理仍存弊端，故应在反垄断法中明确由反垄断执法机关来负责处理其垄断行为与非法状态。首先，基于反垄断执法的复杂性和艰巨性，应设立区别于工商行政管理机关的具有较强独立性、权威性和专业性的反垄断执法机构—公正交易委员会。其次，由该机构全权处理自然垄断行业中出现的垄断行为和非法状态:对于分离出来的非自然垄断业务要予以全面规制，自然垄断业务除依法予以垄断状态之豁免外，对滥用市场支配地位或独占地位的行为仍予以规制，而对于目前较为严重的某些行业垄断尤需严厉处置，以保护用户、消费者的合法权益，维护公正合理的竞争秩序，促进国民经济的快速、健康发展。

　　第三，引导用户和消费者及相关组织通过各种形式参与对自然垄断经营者的监管与规制，以制约经营者的权力，保护处于弱势地位的用户和消费者。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止，……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”，自然垄断企业表面上是没有牙齿的老虎，但当经营者已形成事实上的独占或市场支配地位而致消费者没有选择的余地时，这种力量本质上就演变成了“权力”，一旦权力滥用将给社会公众的利益造成巨大损害。正如谢尔曼所说:“如果我们不能忍受作为政治权力的皇帝，我们也不能忍受统治我们各种生活必需品的生产、运输和销售的皇帝。我们不能屈服于一个皇帝，我们也不能屈服于以势力阻碍竞争和固定各种商品价格的贸易大亨”，必须用权力对抗、约束权力。

　　用户和消费者作为一个整体，来自社会的各个阶层，力量强大且他们对自然垄断经营者提供的产品和服务都有使用或消费的必要，因而他们最有资格对自然垄断行业进行监督。但由于目前消费者保护团体因政治体制及历史原因而受控于各级政府的工商行政管理部门，导致其无法真正代表消费者利益、保护消费者权益，甚至沦为地方保护主义的工具。因而，首先要打破目前消协受制于政府部门的现状，允许消费者依需要自由设立或加人各种消费者组织，在各消费者组织之间进行有效竞争的基础上促使消费者组织真正为各自的成员服务。其次，在不违反国家安全与利益的前提下要求自然垄断行业实行信息公开，以保护消费者知情权，在消费者组织作为中间团体的力量存在时，引导这些团体介人或参与对自然垄断行业的监管和规制，最终形成用户和消费者对经营者权力的制衡。

　　2.科学界定自然垄断，区分规制对象并明确规制力度

　　受科技进步的影响，某些自然垄断行业的自然垄断性质部分消失，致使沿用以往的自然垄断界定标准显然不合时宜且有悖公平，因而应对自然垄断行业重新加以界定，在此基础上进行不同程度的规制。首先，应当摒弃传统自然垄断依行业划分的思路，对各个行业依职能和环节不同进行垂直分割，细化自然垄断业务，在此基础上依业务不同予以剥离。其次，应在细化环节的基础上，区分自然垄断业务与非自然垄断业务而分别成立不存在隶属关系的法人实体。再次，在区分不同的业务和成立不同的法人实体的基础上，对非自然垄断业务打破垄断，导人竞争机制并实行公司化改造，直至适用反垄断法对垄断状态和垄断行为加以一体规制，而对于自然垄断业务应当强化激励机制:一方面自然垄断业务可以依法享受垄断状态之豁免，但是这种豁免是有限的;另一方面应通过特殊立法或特殊手段加以规制，以防止其偏离既定轨道，发挥其积极作用。

　　3.建立一套科学合理的规制方法和手段，以实现全方位的有效规制

　　应该说，打破自然垄断行业的政企不分、科学界定自然垄断并合理设置规制机关、引导消费者参与规制和监管的全过程，只是在结构上搭建起了规制自然垄断的平台，而要实现规制目标、发挥自然垄断的积极作用，需要对规制手段和方法加以具体化、明确化。笔者认为，需从两个角度人手:

　　从方法上来看，过去一直存在两种举措:国有化和特殊立法保护。应该说，在其他资本无意介人时，国有化或国家控股支配是必要的。国家主要是管理国家和社会公共事务，而不宜直接介人企业的经营，尤其在倡导市场充分竞争时，更不能迷恋做市场主体，因而各种资本一旦在这些行业活跃起来，国家就应选择逐步退出。而且，立法保护相关行业的垄断虽在一定历史时期为特殊行业的发展和国民经济的稳定发挥了积极作用，但是这种方法成本较大且程序复杂，不宜推广，同时一些行业因科技进步而变动较大，依部门制定法律很难应对因科技革命而引起的自然垄断业务向非自然垄断业务变迁。因而，在对这两种方法加以肯定的同时，应当强调这两种方法在运用时的前瞻性。从我国目前的经济格局和发展状况来看，笔者认为，仍有必要对诸如输电、路运、市话等自然垄断业务实行国家控股或国有化。在必要时对一些行业可以通过立法的方式来明确其权利，强化其义务。而对于非自然垄断业务除基于国家安全或经济调控需要，应当导人竞争机制引导其他资本介人，但应由归口管理部门通过各种手段加以监督和指导，同时用反垄断法和反不正当竞争法加以整合。

　　从手段上来看，一些学者提出了诸如通过认可和许可手段对企业的进人和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等行为加以规制①，并主张通过法律加以明确或体现。事实上，这种做法在我国的相关立法中已有体现，但因这些手段抽象而不具可操作性致许多规定停留于具文，导致执法手段的软化乃至错位，因而笔者认为应当通过相关法律、法规细化这些手段和方法及其执行程序，并完善相关立法。具体应从以下几个方面来体现:

　　第一，通过法律的形式建立严格的产品质量认证制度和审查检验制度，明确必须通过听证会形式来完成对自然垄断行业提供的商品和服务的定价，在保证管制尚能刺激企业努力降低成本、提高生产效益的基础上实现对价格的管制和在数量、质量方面的监督。在国家相关部门召集下，听证会由经营者和消费者双方组成，并吸收经济学家、法学家及管理学家参与，就商品和服务的相关问题进行协商，由国家相关部门居中主持，经确立后报政府备案并发布执行。当然，该标准的确立并不是永恒的，而应根据经济与社会发展状况对原价格的合理性进行审核，以做出变动价格的决定。而对依照相关核算方法和相关规定，确实难以维系且严格遵守相关标准易致严重亏损的个别行业或业务，国家应当给予适当的补贴。另外，在将来制定的反垄断法中，应保留反垄断执法机构对垄断行为及滥用市场支配地位的行为采取相关处理的可能性。

　　第二，应在导人竞争、允许国内外资本平等参与自然垄断行业经营的同时，抬高进人该行业的门槛以限制企业随意进出。首先，在自然垄断行业尤其针对非自然垄断业务应当在一定程度上打破各种歧视和陈规，允许国内外资本以各种方式平等参与竟争，形成投资主体与投资渠道的多元格局。考虑到国家安全与国家利益的需要，对涉及国计民生的特定行业，可以适当限制外资在整个行业或在单个企业股份中的比例。其次，不管是自然垄断业务还是非自然垄断业务，由于其涉及国计民生，具有较强的公益性和不可替代性，应抬高企业准人门槛。如设立对资本、信誉、组织机构和管理人员的要求，在国家颁布相关标准、规定资本最低限额的基础上，由行业主管部门负责许可证的审核和颁发，以从总量上控制投资规模和主体数量，防止盲目投资和过度竞争，尤其要避免投机资本介人和低水平重复建设。再次，要求投资者一旦进人市场，就负有法律上的“供给责任”，不得随意减少供给数量、缩小供给范围及降低供给质量，更不得随意退出市场或转产。此外，应明确要求该行业经营者在股份转让时需经审核批准，对企业破产应强制整体转让，以使该行业在有序的竞争中持续稳健运营。

　　第三，强化对自然垄断企业的外部制裁和内部自律，以维护公正有序的市场秩序。针对目前市场上存在的不当定价、拒绝交易、搭售、固定价格等行为，一方面应打破这些行业的独占，引人竟争机制，肢解“巨无霸”企业，剪断其与监管者的利益“脐带”关系，通过工商行政管理机关反不正当竞争或反垄断执法机关的反垄断，甚至通过刑事处罚来加大打击力度，以加强对这些行业的管制。正如埃森伯格所说:“对付政府管制的最佳药方是有效的自律”，故另一方面应当成立行业协会，加强行业自律。依行业性质与要求设立行业协会，制定合理、规范的行业准则与行业纪律，对违反行业准则与行业纪律的行为依情节轻重给予不同程度的制裁，对违反法律、法规的向司法机关举报并协助调查处理。

　　第四，加强对自然垄断行业的社会管制。管制分为经济管制与社会管制，而目前采取的各种管制主要是经济管制，这种“管制通常是产业自己争取来的，管制的设计和实施主要是为受管制产业的利益服务”，因而在重视经济管制的同时，更应加强对自然垄断行业的社会管制。首先，要求在这些行业实行信息披露制度，在不损害国家安全和社会公共利益的前提下强制其定期公布财务状况、人事状况、发展规划等，并将诸类信息备置于指定地点以供公众查询。其次，广泛建立各种社团尤其是消费者组织，以使各种分散的力量集中起来共同监督该行业，维护其正常运转。再次，应当建立有利于用户和消费者的诉讼机制，倡导团体诉讼、鼓励公益诉讼、完善小额简易诉讼，并在相关法律中确立惩罚性损害赔偿金。当然，还要吸收或动员经济学家、法学家、管理学家及相关专家来参与这一社会管制过程。

　　此外，对于自然垄断行业及其经营者违反诸如《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等相关法律法规的，在经营过程中存在欺诈或强制交易行为的，应依相关法律处理;同时制定和完善有关企业组织、人事、经营管理的法律法规，以形成对自然垄断行业多方面、全方.位的规制。只有确立合理的规制结构，搭建相关规制理论平台，在吸收借鉴国外相关行业规制经验的同时，细化各种规制的方法和手段及运作程序，实现结构与内容的整合和各种管制手段与方法的良性互动，才能从根本上消除自然垄断给社会各方面带来的负面影响，发挥其应有作用。