涉外合同担保

　　涉外合同担保，也叫涉外合同履行的担保，或称履约保证，是指合同当事人的一方或第三方以确保合同能够切实履行为目的，应另一方的要求而采取的保证措施，是一种促使合同全面履行的法律手段。

　　由于涉外合同当事人各方分属不同的国家或地区，彼此对对方的资信情况一般都缺乏深入的了解。对于对方当事人能否履行合同，是否具备履行合同所必备的资金和其他条件不清楚，同时，许多涉外合同从订立到完全履行要经过一个相当长的时间，在这期间，对方可能发生相当大的变比。因此，为了减少风险，通常都应在合同中订立担保条款，以保证合同的全面履行。担保可以分为物的担保和人的担保两类。新合同法规定当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

　　(1)物的担保。

　　物的担保，也可称为物权担保或担保权益，是指为确保债务的清偿，而在债务人或第三人的有形财产或权利财产上设定的，以取得其财产的交换价值为内容的物权，包括抵押权、质权和留置权等。如果债务人到期不履行债务，债务人可以通过处分该抵押或留置的财产，优先得到清偿。可作为担保物的财产，一般包括不动产、有形财产、无形资产。在实践过程中，一般只在某些时候和某些范围内仍然使用物权担保。可采用下列几种物权担保形式：

　　①所有权保留。在涉外货物买卖中，双方约定卖方在买方付清货款以前，常常保留对出售货物的所有权。

　　②留置。涉外合同的当事人，可在合同中约定，一方占有对方的财产，对方不按合同约定给付款项超过期限时，占有人有权留置该财产，并依法从留置财产的折价或变买的价款中优先受偿。留置是以占有财产为前提的，一般只适用于涉外仓储保管合同、来料加工、来件装配和加工定做等一方依合同先占有对方财产情况。

　　③财产抵押。当事人一方或第三方履行合同而向另一方当事人提供一定的财产作为抵押物，以担保合同的履行。当负有义务的当事人不履行合同时，抵押权人在法律和合同规定的范围内，将抵押物折价或变卖，并从所得价款中优先受偿。如所得价款不足清偿债务额时，抵押权人有权向负有义务的一方要求给付不足部分；如所得价款超过应清偿的数额时，余额仍由负有义务的一方所有。

　　④履约保证金。当事人可在合同中约定，由一方提供一定数额的履约保证金作为履约担保。当义务人不履行或不按期履行合同时，权利人即按约定从履约保证金中扣除一定数额作为补偿。

　　⑤浮动担保。涉外合同中可以约定企业以现有的和将来取得的全部资产，为债权人利益设定担保物权。浮动担保的担保物是不特定的，在债务人出现违约之前，一直处于浮动不定的状态，只有当约定事件发生时才固定化。

　　(2)人的担保。

　　人的担保是指自然人或者法人以其自身的名誉和资产所提供的履约保证。在涉外经济交往中，保证人通常是法人，如公司、企业、商业银行、中央银行、保险公司、官方机构、政府等。其中最普遍的是银行担保。主要通过国际招标成交的大型工程项目，通常采用人的担保，主要是采用银行担保。同时，在项目融资和船舶、飞机的融资交易中，除采用物的担保外，一般都同时采用人的担保。人的担保分为：保证和银行担保。

　　①保证。保证人向债权人保证债务人履行债务，在债务人不履行债务时，即由保证人代为履行。

　　②银行担保。生产及装配许可协议中规定：乙方同意通过一家美国银行设立一项担保金，金额为20万美元。该担保金将作为依上述合同中同意开证效力的担保。第二次世界大战后，在银行、商业和国际贸易中，又产生了一种人的担保方式。大多数情况都由银行充当担保人，由银行向受益人提供担保，所以也叫银行担保。这种担保对债权人来说，是一种最有力、最容易实现的担保。银行担保在一些重大的涉外交易中如大型成套设备的买卖、涉外借贷、涉外工程承包等大量采用，几乎在交易的每一阶段都会涉及不同的银行担保。常见的银行担保有以下几种形式：

　　a．投标担保。投标担保是指银行向招标人承诺，当投标人不履行其因投标所产生的义务时，由银行在规定的金额限度内向招标人付款。

　　b．偿还款项担保。偿还款项担保是指银行应货物、劳务供应人或承包商的请求，向买方或发包商承诺，当本人未按其与受益人之间的规定偿还款项而发生违约事件时，由银行就受益人预付给本人，而本人未予偿还的款项，在规定的金额限度内向受益人付款。

　　c．履约担保。担保人承诺，如果被担保人不履行他与受益人之间订立的合同，由担保人在约定的金额限度内向受益人付款。各种涉外合同都要使用履约担保，但银行往往只是在经招标签约的涉外货物买卖、涉外工程承包及涉外借贷交易中出具履约担保函。此外还有扣留金担保，用于土木建筑工程承包合同及成套设备的买卖合同完工担保，主要在项目融资中使用。

　　(3)备用信用证。信用证是开证银行根据申请人的请求，向受益人开出的，保证按信用证规定的条件支付一定金额的书面凭证。凡是只有在未来可能发生某些事件的情况下，才由受益人使用的信用证，叫备用信用证。在备用信用证有效期和金额限度内，如开证申请人违约，受益人即可凭违约事项证明，要求开证行按备用信用证的规定付款。如果开证申请人守信履约，该信用证即无需使用。信用证以银行信用为基础，采用信用结算的方式。这对于出口人来说，有买卖合同做保障，又有银行的信用作付款担保，十分可靠而且便利；而对于进口人来说，不仅可以从银行取得担保，保证付款后肯定会得到货物单据，而且可以通过信用证所列的条款进一步促使出口人履行合同义务。这就在很大的程度上解决了买卖双方在付款与交货问题上的矛盾，从而避免彼此问缺乏商业信用的危机。目前，信用证结算方式已在国际贸易领域得到了广泛的应用。

　　(一)担保人只在约定的担保范围内承担责任。由银行或公司、企业担保的合同，应当明确规定担保人的担保范围。超出约定担保范围，担保人不承担责任。

　　(二)保证人提供担保后，合同当事人未经保证人同意修改原合同或变更合同主体，保证人的担保义务即自行解除。

　　(三)1987年2月20日中国人民银行公布的《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》第4款规定，可以提供外汇担保的机构权限于：法定经营外汇担保的金融机构；有外汇收入来源的非金融性质和企业法人。金融机构提供外汇总额和其对外债务总额累计不超过自有外汇资金的20倍。非金融机构提供的外汇总额不得超过其自有的外汇资金。该办法第5条又规定，可以为中国境内的按中国法律登记注册的企业提供担保，但不得对企业注册资本提供担保；未经国家外汇管理部门批准，不得为中国驻外企业提供外汇担保；除外国机构或外资企业有等值的外汇资产抵押外，不得为外国机构或外资企业提供外汇担保。

　　(四)担保人提供担保前，应做好以下工作：

　　对担保项目的可行性进行分析研究；掌握债务人的资信情况；落实必要的反担保措施。

　　(五)国家机关不得作涉外合同的保证人。