土地基金

土地基金（land fund）

　　土地基金是以以土地资源为载体，为了土地资源的合理开发和利用或促进公共基础设施的建设而设立的一种专门基金。

　　土地基金主要取决于三个方面：一看基金由谁设立，通常情况下由政府设立的是公益性的，而由社会投资者投资设立的是经营性的，从我国目前设立土地基金的必要性来看，主要是政府为土地资源合理利用、土地收购储备及公益事业发展的要求设立的；二看基金的资金来源，若是政府设立的，其资金来源主要靠政府的拨款或政策性贷款，或从政府的土地收益(如土地出让金等)中拿出一定的比例用于设立基金；三看基金的用途及投向，政府设立的土地基金的用途只能用于土地整理、土地收购储备或公共基础设施建设等。从上述三方面看，土地基金属于公益性基金。

　　基金是指限于特定用途并单独核算的储备资金或专门拨款，目的是兴办、维持发展某种事业。所谓土地基金，是土地与基金的结合形态。土地基金从广义上说有两种含义，第一种是营利性基金，以土地为投资工具，通过对土地开发和投资经营，促进土地价值增值，从而获得投资收益的投资形态。由于土地的不动产特性，土地投资具有安全性、收益稳定性的特点，土地基金形态的投资方式是投资者重要的投资选择。由于这种土地基金设定的目的是使投资者获取和分配土地收益，所以，它在性质上，属于营利性基金。另一种是公益性基金。即以土地为载体，为促进土地资源的合理开发和利用或促进公共基础设施的建设而设立的一种专门性基金。这种基金的设立使与土地相关的不动产资源社会利用效率最大化，而不是使投者获取个体的投资利益，因此，在性质上，这种土地基金属于公益性基金。

　　在我国，从目前各地的土地基金运作情况上看，土地基金主要体现为公益性基金。一是它由政府设立，主要目的是促进土地资源合理利用、完善土地收购储备制度及促进社会公益事业的发展；二是它的资金来源主要靠政府的财政拨款或银行的政策性贷款，或从政府的土地收益，如土地出让金等中拿出一定的比例来设立；三是它只能用于土地储备或公共基础设施建设等政府性的非营利行为。

　　土地基金具有如下法律特征：

　　1．基金的所有权与经营权分离是土地基金的基本运作方式。

　　不论是营利性基金还是公益性基金，凡具有基金特征的资产，均实行所有权与处分权分离的原则。基金的运营者为具有专业技能和丰富投资经验的专业人员或机构，所谓专家管理制度，这既可以规避基金运作的不合理风险，又可以使基金获得较高的收益，从而实现土地基金的保值增值。因此，如同一般基金法律关系具有的多重性，土地基金法律关系呈现受益人(投资人、所有人)、管理人、托管人三者分开，分别形成基金所有与收益关系、基金托管关系和基金管理关系的复杂状态。托管人负责土地基金的保管，管理人负责土地基金的具体支配、运用，并负责监管托管人的托管行为，维护所有人的利益。在我国城镇土地国家所有的体制下，管理人是代表国家利益的各级地方政府。

　　2．土地基金实行有限责任原则。

　　土地基金所有人对土地基金的债务不承担连带责任。只要土地基金所有人履行了出资义务，凡因土地基金的转投资和经营活动所发生的债务，土地基金所有人或投资者一概不予承担。土地基金的有限责任原则来源于营利性基金投资的债务承担原则。即投资者对投资基金的债务不承担责任，只要投资者及时、足额缴足了自己认购的投资基金份额或股份，不管投资基金是否表现为一个独立的法人，凡是由于投资基金在投资活动中所发生的债务，投资者一概不予承担，投资者仅以其基金份额对基金投资过程中产生的债务，对债权人负间接责任。有限责任的目的是合理地规避基金投资风险，使基金所有人在有限的风险范围内，获取最大的利益，降低投资成本。因为基金运作方式的所有权与经营权分离模式，在使基金所有权人借用该模式获得较高收益和专门的投资信息的同时，也产生了经济学上委托代理风险，助长了基金管理人、托管人侵害基金所有人合法权益的行为；基金所有人失去了对基金资产的运用和管理权，如果对管理人行为所发生的债务要求所有人承担无限连带责任，会导致显失公平，管理人对投资决策就会丧失有效的约束和风险激励。管理人在管理基金过程中的过错行为侵害投资者利益的，理应对基金投资者独立承担民事责任；对于基金运作过程中第三人利益的损害，也应独立地对第三人承担民事责任。土地基金性质虽不同于营利性投资基金，但适用有限责任原则具有特殊意义，一方面，土地基金运作方式与营利性基金具有共性，且土地基金数额巨大，实行有限责任原则，可以强化管理人的管理义务，防止管理人的恣意行为给国家财产造成重大损失。另一方面，土地基金具有特殊的经济意义和政治意义，除了涉及到国有资产的保值和增值、公共利益的实现之外，由于它在地方政府财政总量中的比例El益增大，土地基金的社会投放效果还将涉及到地方经济的宏观调控目标和区域经济的稳定。例如，1999年金融危机期间，香港政府针对国际资本对港币的冲击，动用土地基金人市干预，发挥了土地基金稳定金融市场的作用。据我国有关部门统计，从1990年到1999年lO年中，全国出让土地收益达4000多亿元，是政府财政收入的重要补充。以厦门为例，2001年通过土地出让聚集土地基金13亿元左右，土地储备机构动用资金4．5亿元。这些基金直接用于城市建设，有力地拉动了地区经济增长。相反，土地基金如果运用不当，也会造成地方经济波动，例如，在当前各地进行的土地储备中，由于土地储备数量过大，土地基金中的出让金数额增长过快，土地供给紧缩，使房地产价格暴涨，从而引起了与房地产相关的产业的产品价格的上涨。因此，有效地监控土地基金的运作，实行有限责任原则，防止其因风险过大而发生基金价值大幅度波动，维持其资产的稳定，对保障土地基金实施公益目标和经济调控目标是必要的。有限责任原则排除了作为土地基金所有人的国家或地方政府的无限和连带责任，符合现代社会国家与市场关系二元化规则，也可防止政府因直接参与经济活动而陷入无休止的债务危机。

　　3．土地基金的法律运作实行公开性原则。

　　与其他基金形式相同，由于基金的资产运作的管理人、投资人、托管人相分离，产生资产处理中信息不对称，在三方当事人中，与管理人和托管人地位相比，投资者无论从支配权、监督等任何方面，均处劣势地位，导致投资人和管理人、托管人之间平等地位丧失，即使他们之间存在信托契约，也无法改变他们之间实质上的不平等。因此，基金法律制度的一个重要原则就是信息公开原则，有关义务人应履行基金运作中的信息披露义务。我国《证券投资基金法》第60条规定，基金管理人、基金托管人和其他信息披露义务人应当依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。土地基金涉及国家资产的安全，无疑也应适用信息披露规则。对此，各国基金立法多做出了原则性规定。例如，按土地基金的管理规则，香港土地基金机构定期地向社会公众、特区政府报告土地收益和投资情况；按照英国1960年《管理慈善事业法》规定，公益信托都应在政府机关登记，并定期报告情况。政府机关享有受益人的权利，它可以对公益信托的活动进行调查。许多国家规定，由检察长对公益基金行使政府的信息知情权。

　　4．土地基金的运用宗旨是公益目的。

　　由于土地基金属公益性基金，它必须以公益活动为目的，即基金运作的收益服务于公益目的，而不是供投资者分配利益。因此，土地基金区别于旨在以投资者获利为目的营利性基金，如证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金。由于土地基金的特性，基金的用途和基金收益与土地有密切关联，即以土地作为基金的来源，将以土地为核心的不动产开发和建设作为土地基金使用的范围，结合土地基金的公益性目的，土地基金的宗旨是以土地为载体的城市建设和公共设施投资。这一目的限制，一方面要求土地基金的投资方向必须受到上述宗旨的限制，不得超越和变更。另一方面要求土地基金收益分配不得归于基金管理人和托管人，应归入土地基金，以使其保值、增值和利益最大化。也就是适用民法中财团法人的法律规则，调整土地基金的民事权利能力和民事行为能力。但是，土地基金的公益性并不意味着土地基金不得从事投资等经营性行为和营利性活动，在市场机制下，土地基金的市场运作是保证资产效益的最佳选择，法律依公益目的限制土地基金支配行为，仅发生管理人、托管人不得像营利基金投资者那样享有分配土地基金收益的法定权利。

　　从理论层面来看，土地基金包括公益性基金和经营性基金两大类。我国发展土地基金不能仅仅局限于其中的某一种，而是应该既包括为公共事务服务的公益性土地基金，也包括为获取资金盈利为目标的经营性土地基金。从这两种基金的本质特征来看，前者主要是通过政府拨款或公共集资获取资金，且基金的使用范围也有着严格的规定；后者主要是通过各类投资者的积累或投资获取资金，其使用方向和范围遵循利益最大化和风险最小化的基本原则。

　　我国土地基金的设立至少应包括以下因素：一是基金投资人，也即受益人，如果是公益性土地基金，其投资人可以是国家或各级地方政府；若是经营性土地基金，其投资人可以包括一般的企事业单位或个人等。二是基金投资公司，是基金投资人或受益人的集合，既可以由国家相关部门联合发起，也可以由特定投资公司承担，其目的都在于加强土地基金的管理和合法运作。三是基金管理人，是专业化的土地资产管理机构，由它进行投资、理财，可以增强基金运作的透明度，提高基金的运作效率。四是基金托管人，是基金资产的名义持有人与保管人，是基金的监督主体，也是土地基金投资公司以及基金管理人的联络中枢，在我国可以是商业银行、储蓄银行、专业银行及信托投资公司等。

　　我国土地基金的具体运作模式可以参考图16所示的内容来进行，即基金投资人以授权管理或信托契约的方式将土地基金交由基金投资公司管理，或直接交给基金管理人运作，并由基金投资人或基金投资公司对基金管理人实施监督管理；基金管理人在获得土地基金的运作经营权后，可以将基金交付银行等基金托管人具体实施经营业务，基金管理人和托管人通过基金资产的托管建立信托契约关系。托管人运作经营基金所获得的收益在支付自己报酬之后，应上缴基金投资人。

　　图1 土地基金的运作模式

　　为充分发挥土地的资源价值而对土地作出特殊的投入是我国政府惯行的财政政策。在不同的社会经济背景下，土地作为重要的经济要素，政府投人方式也有所区别。在计划经济体制下，土地的利用主体以国有企业为核心，土地的运行关系是计划体制的组成部分，土地利用呈无偿、无期限、非市场化的特点，由此决定政府对土地投资的计划性；由于政府的财力有限与投资对象无限，土地投资呈分散性，难以集中形成规模效益，妨碍了土地的集约利用。由于土地在计划体制下的实物化管理，排斥了资产化运营与市场化运作，土地投资多以拨款形式呈静态性，土地资产没有做到的保值、增值，更谈不上效率最大化。20世纪90年代末期，土地使用制度改革建立了城市土地使用权市场化配置的用地机制，土地管理的目的从实物转向资产，土地资源利用的持续发展理念使政府对土地的行政配置转向市场配置，对土地的分散、临时性、单一的财政拨款方式转向可持续、集中、多元化的资金组合方式。土地基金制度应运而生。最早的土地基金法律概念是1989年9月12日国务院发布的《农业发展基金开发项目管理办法》提出的，虽然，它在内容上仍沿用了计划体制下按计划拨款的行政配置方式，但已使用农业土地基金的基本概念。与此同时，许多土地使用制度改革较早的城市，先后开始了土地基金制度的实践探索。如从1990年8月开始，深圳建立了土地开发基金以加快经济特区的建设；上海使用土地基金改造旧城区，收到了良好的效果。由于土地资产管理立法滞后于土地市场的发展，国有土地收益大量流失，为解决这个问题，国务院在2001年4月10日发出了《关于加强国有土地资产管理通知》，规定地方可试行土地储备，加强对土地出让金的管理和依法监督、使用，为土地基金制度的构建提供了政策依据，由此各地纷纷实行土地基金制度，厦门、广东、上海、辽宁、山西、陕西等省出台了关于土地发展基金的地方性法规。

　　在我国建立土地基金具有重要意义。

　　第一，有利于促进土地收益的合理分配和城市建设资金的积累。

　　按照西方国家的惯例，土地发展权归社会公共所有。因为土地增值主要来源于地区经济的增长，而地区经济的增长则得益于地区公共用品的供给，如公众的劳动、基础设施的公共投资、政府的公共补贴及各种优惠政策等。目前，国有土地资产通过市场配置比例不高，行政性质的划拨土地大量非法入市，随意减免地价的现象严重，导致了本应由社会公有的土地增值收人大量流人了少数单位和房地产开发商的手中，加剧了社会的分配不公。通过建立由政府管理的土地基金，有助于维护国有土地的合法收益，保障国有土地资产的发展权，促进土地收益的合理分配。

　　第二，积累资金用于土地开发整理，促进土地资源合理利用。

　　土地开发投资一般具有占用资金量大、投资回收期较长等特点，一般的融资渠道往往难以满足其资金需求。通过设立土地基金，可以积累一些不同时期的、分散的资金，满足土地整理和开发过程中的资金供给。尤其我国近年来部分地区开展的土地收购储备工作，需要长期占用大量资金，通过设立土地基金，为土地收购储备提供资金来源，将最终促进土地资源的合理利用。

　　第三，保证土地收益分配在时间上的延续性，促进土地资源的可持续利用。

　　土地是不可再生资源，总量有限，即期内用量过多，就会减少未来可利用土地的数量，而如果对土地出让收益再不进行有效的和可持续的管理，就会影响今后甚至下一代的发展利益。因此，通过归集部分土地收益，形成土地基金，利用基金管理的模式使土地基金的使用和投资具有长久的有效性，这样可使土地利益分配在时间上具有延续性，既有利于土地收益合理分配，又有利于地区社会经济的可持续发展。

　　第四，利用基金合理的管理机制，保证土地基金的保值增值和有效使用。

　　基金运行的基本原则是管理与保管公开。即基金的管理人与托管人必须是分开的，基金的管理人是负责基金的具体投资操作和日常管理的机构，由投资专家组成，绝不实际接触及拥有基金资产；而基金的托管人一般由有关主管机关认可的金融机构担任，负责基金资产的保管，依据基金管理机构的指令保存基金资产，并同时监管管理人的投资运作是否合法。基金管理人和基金托管人的权利和义务都在基金托管契约或基金法人章程中预先界定清楚，任何一方有违规之处，对方都必须进行监督并及时制止，直至请求更换违规方。这种相互制衡的运行机制，极大地保证了基金资产的安全和基金投资运用的高效，有利于基金资产的保值增值。

　　1．土地基金的立法状况评析

　　土地基金属公益性基金，即使在社会投资者参与土地基金投资的西方国家，土地基金被定义为准公益基金，在属性上仍未脱离公益基金的定位。但土地基金的立法并没有随着公益基金立法而显现为统一的体例，各国对土地基金立法显示了各自不同特点。

　　第一，土地基金立法呈独立趋势。从英国基金立法开始，各国基金法律调整的主要对象是营利性基金，即投资基金和风险基金，以适应市场投资主体的利益需求。虽然世界上设立最早的一种基金是政府投资性质的公益性基金，即英国1868年政府创立的“国外及殖民地政府信托基金”，川但公益性基金在基金历史演革中并未与营利性基金法律制度并行发展，土地基金也未被列入公益性基金中统一规范。据现有资料分析，土地基金立法有两种形式：一是单一的土地基金立法。例如，日本于昭和四十四年7月12日颁布了土地基金条例，专门规定了土地基金使用监管规则。二是以信托法调整土地基金信托关系，达到规范土地基金运作的目的。例如，在香港、澳门回归祖国的过渡时期，按中英联合声明中关于土地收入的约定，从1986年8月13日起港英政府专门成立了“香港特别行政区政府土地基金信托”，并以同样的名称在银行开立银户，由中英土地委员会为将来的香港特区政府管理土地，托管土地收益该组织又简称土地基金，它通过训练有素、经验丰富的债券、股票投资人员进行土地基金的运作和投资。悼。土地基金与未来(现在)香港特区政府的法律关系适用于信托法规则。在欧洲国家，土地储备活动形成的土地基金以“土地银行”的形式处理，由第三方专门处理土地基金的投资和利用，在性质上也属于信托法律关系的运用。

　　第二，土地基金的立法具有很强的执行效力。因为虽然土地基金属于公益性用途，但数额庞大，涉及国家公共事业发展和土地资源的开发利用，各国都通过基本法的形式确定土地基金各方当事人权利义务关系，防止土地基金操作中的“黑箱”问题和土地资产的不当流失。因此，不论土地基金的调控法律方式如何，其规范的法律地位被置于基本法上的效力阶位。违反土地基金法律规则的处罚也采取了综合的责任方式，既有违反信托合同的民事责任，也包括违反金融法的行政责任和刑事责任，以强化受委托人对土地基金的诚信义务。

　　我国基金立法起步较晚，规范营利性基金的《证券投资基金法》于2003年10月28日才发布，包括土地基金在内的各种公益性基金尚无全国性的统一的立法。土地基金立法状况的主要特点是分散性、低效力。首先是分散性。土地基金从来源上包括土地出让金、土地复垦基金、菜地基金等各类专项基金和相关的土地收益，这些收益项目，国家没有将其统一规范，而是散见于土地管理法和有关的法律、法规之中。例如，《土地管理法》第42条规定了土地复垦费的交纳，并要求造成土地破坏并没有条件复垦或者复垦不符合要求的，当事人应当缴纳土地复垦费，专项用于土地复垦。《城市房地产管理法》第18条规定：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。”其次，是低效力性。由于上述分散性的土地费用规定没有形成系统的土地基金规则，目前，土地基金的法律规范主要体现在各地方性法规或规范性文件中。由于各地对土地基金的法律性质认识不同、运作方式差异，导致各地方土地基金立法的冲突。一方面是，地方立法与基本法的冲突。例如，按土地基金的运作模式，各类土地相关收益和费用都应纳入土地基金之中，统一支配，并服务于土地开发用途，但地方法规并没有严格的具体土地费用的用途界定。《土地管理法》规定，土地复垦费应专项用于土地复垦，而不得移为其他用途。另一方面是，地方法规之间相互冲突，法出多门。例如，在山西省的太原市，由国有土地资本运营管理委员会监管土地发展基金，该委员会是由主要行政首长和建设、国土资源等十个部门组成的综合性机构。而《广东省土地发展基金管理条例》规定，国有土地资本运营收入由市土地发展中心统一收取；土地发展基金的使用，由市土地发展中心提出计划，报市国有土地资本运营管理委员会批准，即土地基金由政府之外的第三方土地发展中心负责。

　　2．土地基金运作中的法律问题评价

　　由于我国对土地基金缺少统一的法律规范，所以，实践中，各地方土地基金的运作虽有地方法规调整，但非常不规范。主要集中在土地基金的运作还没有进入规范的基金运作法律框架，同基金法律所要求的制度标准相比，还有较大的差距。

　　第一，土地基金的运作没有采取所有人、管理人与托管人三者分离，统一支配，专家管理的基金运营方式。一些城市政府将土地收购、储备委员会或土地经营委员会组成土地基金的管理机构，这种机构人员来源主要由政府各部门负责人，土地基金的管理机构，与作为土地基金所有人的地方政府实为一体。更重要的是，这种机构不具有基金管理者所必备的专家素质和投资决策经验和能力，基金的管理欠缺独立性，往往是长官意志，个人决策，资金使用的随意性较大。

　　第二，土地基金的运作目标仍仅限于静态方式的保值、增值目标，还没有充分利用基金的投资机制，使资金效率最优化。在实践中，地方政府往往将土地基金以公益基金存款的方式存人受托银行，基金的本金很少用于再投资的营利活动，地方政府通过长期、稳定的存款利息获取较低的土地收益。而在香港，土地基金采取组合投资形式，通过分散投资，降低风险，争取较高的回报率，土地基金的运行目标不仅在于保存本金和利息，而在于获取市场价值的回报，直到1991年香港回归，土地基金增值净回报率为13．1％。从1994年至1997年，土地基金累计盈利近471亿港元。在澳门，截至澳门特区政府成立到2003年，土地基金通过投资获收益净额达37．73元。一1相比之下，我国仍处于土地基金的形成初期，基金的真正法律框架机制尚未启动。立法机关没有基金的制度设计，一方面偏重考虑土地基金的安全性，另一方面是土地基金制度产生于特定的背景，而不是土地市场投资发展的必然产物。各地方设立土地基金的目的是解决土地储备资金问题，因为土地储备中收购企业存量地并进行前期开发，都需要巨额资金，而政府拨款和银行贷款均无力克服“资金瓶颈”，土地基金实质上是将土地出让金等土地收益中拿出预留部分作为长期的土地开发储备资金。可见，从土地基金制度设立之初，基金投资法律定位并不明确。在上海等土地储备基金相对独立运作的地方，土地基金投资功能也没有被置于突出的地位。例如，上海市土地开发总公司是受政府委托负责收购土地和基金运营的机构。但它的主要业务范围是进行土地储备的收购、整理工作，此外，还将适时参与房地产项目开发建设，收购市场中的过量土地，辅助政府协调房地产市场，其中参与房地产项目的开发建设似乎有投资性质，但营利性质和土地基金的经济目标并不突出。

　　第三，土地基金的监管缺位。

　　我国现行土地基金运作以地方政府为核心，土地基金的管理人与投资人合二为一，不仅影响了土地基金的市场化专门运作，而且土地基金的运作过程和收益也缺乏应有的监管，在资金运用的控制上，仍适用一般国有资产的监督原则。由于地方国有资产管理局与政府的行政隶属关系和土地基金归属于土地行政管理部门支配，事实上很难协调土地基金的利用与监督关系。在基金的用途上，基金的使用计划、投资决策没有程序化、缺乏透明度，土地基金挪作公共设施之外的用途甚至用来谋取私人利益的现象多有发生。

　　第四，土地基金来源单一。

　　由于土地基金的公益性基金性质，各地方土地基金集中为国家或政府出资，体现为政府拨款或政策性贷款，或从政府的土地收益(如土地出让金)中拿出一定比例用于设立土地基金。而按照公益性基金国际惯例，不同经济性质的投资都可以从事公益慈善事业基金投资。在公益事业发展的初期阶段，尤其对国家重点发展的公益事业，国家应负出资义务，但随着社会成员财富的积累和基于公益事业公众受益性的特点，国家也可通过市场化方式鼓励社会投资者通过投资方式设立经营性或公益性的土地基金，投资主体应多元化，以减轻国家投资的财政负担。在我国现行土地基金的资产构成中，政府的政策性贷款作为土地基金在法律上和经济上都存在潜在风险，因为土地投资额大，回收期限长，利息负担沉重；以贷款作为土地基金会也使投资者不堪负重。发展多元化投资渠道，可以使银行贷款退出土地基金，减少土地基金运作的财政风险。

　　土地基金，顾名思义它是基金的一种形式。其特殊之处在于是以土地资源为载体，服务于土地资源的合理开发和利用，并旨在促进公共基础设施的建设。我国建立土地基金最主要的意义在于利用基金的良好管理模式，归集不同时期的、零散的土地收益或其他资金，用于土地开发及基础设施建设等，使过去土地收益及投资开发的短期性、分散性及无目标性改变为可持续的、资金集中的和有明确长远目标的基金使用和投资模式，最终有利于土地资源的合理开发与利用。确切地说，我国发展土地基金业务还具有如下重要意义：一是可以缓解土地开发经营的资金瓶颈，促进土地资源的高效、合理利用。土地尤其是城市土地的开发经营一般都需要巨大的资金支持，分散的政府资金不仅在规模上难以支撑政府调控土地市场所需达到的土地控制规模，而且在时间上也难以适应不断变化的土地市场的需要。通过土地基金则可以有效地解决这一问题。二是保障土地收益的公平合理分配。我国的土地资产是国有的，因此土地的收益理应由公众分享，建立公益性的土地基金，让公众可以平等参与土地开发经营，有助于遏制土地收益的流失，促进土地收益的公平合理分配。三是规范土地开发经营活动。建立土地基金一方面可以有效分离政府土地管理职能与政府必须调控或参与的土地经营活动：另一方面，通过土地基金对私人和社区组织土地行为的经济扶持，可以最大限度地减少政府对经济主体土地资产经营的直接干预，更好地发挥土地市场的功能，实现土地资源的最优配置。

　　依法规范土地基金制度是我国土地使用制度市场化环境下的制度创新，是国家加强房地产宏观调控的又一重要内容。中国加入WTO之后，外国资本必然进入中国的房地产市场，土地投资领域面临着新的挑战，建立和完善土地基金立法不仅具有必要性而且具有可行性。必要性在于，土地基金涉及土地开发整理、土地储备和城市设施建设等土地开发利用的主要方面。可行性在于，各地方已相继制定了土地发展基金等的土地基金地方性法规，在规范执行中已积累了相当的经验，需要国家统一立法解决的问题也日渐明晰。2003年全国人大通过《证券投资基金法》，虽然该法以营利性的证券投资基金为规范对象，但许多有关基金的共同性制度适用于公益性基金，这无疑为土地基金立法提供了可借鉴的规范模式。在建立土地基金法律制度时，既要考虑土地作为基金载体的特殊性，叉要考虑中国土地公有这一特殊的制度体制和土地行政管理体系，不能盲目地照搬港澳地区的基金立法模式，应使土地基金的法律制度适合中国实际，具有本土性和生命力。从我国当前土地基金运作实践和未来土地市场发展趋势上分析，土地基金立法应突出规范如下问题：

　　1．土地基金的准入主体

　　土地基金的准入主体实质上是土地基金的来源渠道问题，即哪些主体有资格投资于土地基金。目前，关于土地基金准入主体有多种观点。有的观点认为，可以采取社会化的股份方式，允许任何法律主体投资于土地基金；有的观点认为，应以政府投资作为土地基金，地方政府或中央政府应是土地基金的主体。在政府作为投资主体观点中还有人建议设立类似西方国家土地银行的机构作为国家政策性银行专门从事土地基金的筹集和运作。本人认为，应采取股份化的方式运作土地基金，但政府在土地基金中应保证一定的出资比例，这种政府投资不能依赖银行给予政府的贷款而应来源于政府的土地出让收益中一定的比例。

　　首先，政府出资形成土地基金主体部分，符合政府的公共职能和法定地位。一方面，土地基金以公益性为原则，土地开发、整理活动及公共设施建设属公共服务事项，政府作为社会公共事务管理部门，具有提供公共物品的法定职责。另一方面，在我国，城市土地所有权虽属国家所有，但地方政府享有事实上的土地使用权和收益权，地方政府对公共设施的建设与开发可以增进城市土地的市场价值，也是这些增值利益的最终收益者。从国家土地所有权代表者角度上，政府将一部分土地收益投入城市土地的再开发，也是所有权服务社会、服务于公众的要求。

　　其次，政府以土地出让收益的一定比例作为土地基金的可行性。

　　(1)有利于土地收益分配在时间上的延续性，减少不同时期政府的短期行为对土地收益分配的不利影响。

　　(2)由于政府每年都进行出让土地，可以保证土地基金来源的持续性。

　　(3)土地基金取之于地用之于地，这种循环将不同时期的土地收益归集积累，有利于收购储备项目的实施。但是，部分地方政府可能会受眼前利益或局部利益的影响。不愿或者只愿拿出很小部分的土地收益归集为土地基金，这是难以解决的问题。由于内地的土地收益主要是出让金，且成本支出较少，因此，多种地方建议归集比例确定为土地使用权出让金的30％~40％。比例过低难以解决土地基金的实际问题，比例过高又会影响现任政府获取土地收益和的积极性。

　　值得注意的是，除了土地出让金之外，其他的土地收益也属政府可支配的土地资产，如土地租金、闲置土地补偿费、土地行政收费等，也应归并为土地基金，以利于统一利用和管理。至于通过政策性银行的方式设立土地基金需要国家和地方政府做出集中的较大投人，我国幅员辽阔，如此方案缺少可行性。

　　最后，鼓励其他主体投资于土地基金。因为土地投资周期长，全部依赖政府投资必然使政府财政不堪负重。对于地方财政收入不高、公共设施投资不足的中小城市来说，全部依赖地方政府投入形成土地基金显然成本过大，也不现实，因此，吸纳社会主体参与土地基金投资，无疑使土地基金的公益投人多元化，借助市场的机制实现公共福利，符合现代社会公共事业发展趋势。

　　2．土地基金法律运作模式

　　由于土地基金的多元化主体形式，使得土地基金的非政府投资主体具有投资的营利性，例如，通过土地储备中土地开发与出让，即投资者可从开发土地投人与出售已开发土地使用权之间的差价中获取利益。但土地基金的首要目的仍是以土地公共利用为核心，投资人的个体利益是次要的，要服从于目标性利益即社会公共利益。这与营利性基金设定目标不同。在大陆法系国家，投资基金的立法宗旨将保护投资者利益放在优先次序上，以体现投资基金营利性宗旨。土地基金的公益性表现在，投资者必须在符合国家规划和土地市场宏观调控需求的基础上获利，土地基金不同于以往以房地产投资为目标的房地产产业投资，土地投资者不得擅自变更土地基金的用途，法律应严格限制土地基金用于土地的整理、土地储备和城市公共设施建设。

　　(1)土地基金投资形式的立法选择

　　基金运作形式一般分为契约型基金和公司型基金。契约型基金又称为单位信托基金，是指受益人(投资者)、管理人、托管人三者为基金的当事人，通过签订基金契约的形式发行受益凭证而设立的一种基金。契约型基金是基于契约原则而组织起来的代理投资行为，通过基金契约来规范三方当事人。基金管理人负责基金的管理操作；基金托管人作为基金资产的持有人，负责基金资产的保管处置，对基金管理人的运作实行监督。公司型基金是按照公司法以公司形态组成，该基金公司以发行股份的方式募集资金，一般投资者则为认购基金而购买该公司的股份，也就成为该公司的股东，凭其持有的股份依法享有投资收益。公司型基金的特点是基金公司的设立程序类似于一般股份公司，基金公司本身依法注册为法人。但不同于一般股份公司的是：它是委托专业的财务顾问或基金管理公司来经营与管理。基金公司与一般股份公司类似，设有董事会和持有人大会，基金资产由公司所有，投资者则是这家公司的股东，承担有限风险并通过持有人大会行使权利。

　　土地基金可以采用上述两种运作形式，但在基金的归集及管理中应注意两种方式的区别：首先，资金的性质不同，契约型基金的资金是信托财产，公司型基金的资金为法人的资本。其次，投资者地位不同，契约型基金的投资者购买受益凭证后成为基金契约的当事人之一，即受益人；公司型基金的投资者购买基金公司的股票后成为该公司的股东，以股息或红利形式取得收益。因此，契约型基金的投资者没有管理基金资产的权力，而公司型基金的股东通过股东大会和董事会享有管理基金公司的权力。第三，基金的运营依据不同，契约型基金依据基金契约营运土地基金，公司型基金依据基金公司章程营运。无论哪种形式的土地基金，既可以有固定的土地投资对象，也可以无固定的土地投资对象，其资金来源也应该是多渠道的，基金归集及运营则依据相应的契约及公司章程。

　　(2)土地基金的运行方式

　　根据基金的运营及管理方式，基金一般分为封闭式基金和开放式基金两种。封闭式基金是指基金的发起人在设立基金时，限定了基金单位的发行总额，筹集到这个总额后，基金即宣告成立，并进行封闭，在一定时期内不再接受新的投资。基金单位的流通采取在交易所上市的办法，投资者以后要买卖基金单位都必须经过证券经纪商，在二级市场上进行竞价交易。封闭式基金的期限是指基金的存续期，即基金从成立之日起到结束之日止的整个时间；开放式基金是指基金发起人在设立基金时，基金单位的总数是不固定的，可视投资者需要追加发行。投资者也可根据市场状况和各自的投资决策，或者要求发行机构按现期净资产值扣除手段费后赎回股份或受益凭证，或者再买人股份或受益凭证，增持基金单位份额。根据土地基金的投资特点，由于投资项目一般不固定，投资数额也较大，因此土地基金一般可确定为开放式基金。其优点是，基金投资者可根据土地投资项目的期限长短，随时向基金管理人赎回基金单位，基金管理人也可根据投资数额的大小，随时申请增加归集基金的数量。

　　开放式基金的交易价格一般取决于基金的每单位资产净值的大小，其卖出价即申购价一般是基金单位资产净值加一定的购买费；买入价即赎回价，是基金单位净资产值减去一定的赎回费，一般不受市场供求的影响。当然，封闭式基金也有其优势，尤其在土地策略的选择上，封闭式基金的基金单位数不变，资本不会减少，因此基金可进行长期投资，适宜于进行土地投资，且基金资产的投资组合能有效地在预定计划内进行。而开放式基金因基金单位可随时赎回，为应付投资者随时赎回兑现，基金资产不能全部用于投资，更不能把全部资本用来进行长线投资，必须保持基金资产的流动性，在投资组合上需保留一部分现金和高流动性的金融商品。

　　上述土地基金运作模式体现了土地基金市场化过程，是以充分的立法预见性为前提的。但从我国实际情况上看，土地基金的实务模式与法律运作未来模式之间还需要逐渐的过渡，现阶段土地基金仍以政府投入为主，社会主体对土地基金的投资有待发展，对此，立法可采取临时性过渡措施，以暂行条例等形式规范政府土地基金运行。未来土地基金发展过程为：公益性基金阶段——产业投资基金阶段——投资基金阶段。从所有制形式上看，公有制形式——股份制形式的多元投资主体形式为基金发展中渐变的形态。

　　3．规范土地基金的具体运作程序

　　这些程序包括：(1)土地基金归人程序，尤其是国有土地出让金等集中的土地收益，政府有义务按法定比例归入土地基金。(2)土地基金的托管方式。(3)土地基金的使用决策程序。(4)土地基金的使用方向。(5)土地基金使用与收益的信息公开制度。

　　4．规定土地基金利害关系人的法律责任

　　为保护国家收益和其他土地基金投资者的合法权益，应对土地基金管理人、托管人的违法、违约行为和侵权行为规定司法救济制度。为充分保护利害关系人的合法权益，维护公共利益，可借用民事责任、行政和刑事责任三大责任体系。其中，民事责任在法律责任中处于核心地位。对于实施欺诈行为，侵害投资者权利的管理人、托管人和其他土地基金当事人应承担全部责任。对于损害政府土地投资利益，或妨害土地基金公益目的的，可利用经济公益诉讼制度由任意当事人或人民检察院提起经济公益诉讼。对于挪用、侵吞土地基金行为，应追究有关当事人的刑事责任。