破产救济

破产救济(Bankraptcy remedy)

　　破产救济又叫破产失业救济，是指政府对破产企业的工人及其家属给予一定帮助。如发放失业津贴，支付失业保险金，对失业工人进行必要的劳动技能再训练和转业培训，为再就业创造条件，等等。

　　破产救济制度体现在社会福利保障制度之中。德国在1927年就制定了职业介绍和失业保险法，战后的联邦德国于1915年颁布厂《解雇限制法》，1969年颁布了《雇佣促进法》，对破产救济作出了详细规定。我国于1986年7月12日发布了《国营企业职工待业保险暂行规定》，对待业保险问题作出了规定，采取了国家救济和生产自救的原则，充分体现了社会主义的优越性。

　　至今为止，直接使用“破产救济”这个概念的并不多，前文提到《牛津法律大辞典》解释了破产救济，称适用于各种特殊案件的救济方法还有:信托破产管理令，变卖破产者的破产财团等。法国《司法重整与司法清算法》第四篇(第171条-184条)使用了“救济途径”一词，是指破产程序之救济。《美国破产法典》(第303条)及学者使用了“救济令”(自愿申请的提出直接启动案件，并同时发生“救济令”的效力，但强制申请的提出并不能立即使法院发布“救济令”，也不会产生破产宣告的效力。)、“强制破产救济的根据”(在破产法典第303[h])中，强制救济的第一个根据是债务人“一般地”停止清偿债务)之类词语。

　　我国学者汤维建认为，“破产救济”(Bankraptcy remedy)是西方学者提出并经常使用的法学术语，它的基本特征在于，描绘现实中的破产程序或破产手段，究竟是债权人更乐意仰赖和利用，还是债务人更情愿凭籍和启动?若属前者，理论上则称之为“债权人的破产救济”(ceditor's rmedey)，若属后者，理论上称之为“债务人的破产救济”(debtor's remedy)。我国其他学者使用破产救济的概念大多特指“破产职工救济”，如有学者称，“破产救济是政府建立的对破产企业失业职工基本物质生活予以保障，并为其重新就业提供帮助的社会制度。”“破产救济原则是指在处理企业破产的进程中，应当注意体现企业职工的民主权力，在众多的债权中优先照顾企业职工的工资债权，要充分考虑破产企业职工的安置及失业救济。”“破产救济，又叫破产失业救济，是政府通过一定的形式对因破产而失业的原企业职工进行物质帮助的制度:是国家为妥善安排失业职工而采取的一项社会福利措施;也是社会救济的重要组成部分。”等等。

　　“破产救济”，首先是作为特殊案件适用的一种救济方法，当然破产救济还是一个程序问题，也是一个制度问题。作为救济方法，破产救济是指债务人不能清偿到期债务时，债权人的债权受到不能清偿之侵害，债权人为保护其债权利益，选择的向法院申请变卖破产者的破产财团或请求破产预防、破产重整以获得再生偿债的方法。或债务人在不能清偿到期债务时，自愿向法院申请破产保护令以获重生;以及债务人陷入无法挽救困境，在面临承担责任的问题上，债务人请求破产清算还债，以获取清偿剩余债务的免除之方法。或债务人在不能清偿到期债务，并存在权利冲突时，为了策动权利冲突的协调，特别是为了公众权利或公共利益，有关利益代表向法院申请债务破产清算或请求破产预防之方法。另外，在破产救济之程序实施中，相关当事人的权益受到侵害或冲突时，可以获取权益保护之途径。

　　简而言之，破产救济，即债务人存在不能清偿到期债务的状态，有关利益代表向法院申请债务人破产清算或请求破产预防之方法，及破产程序中有关利益代表的利益之救济途径。破产救济为司法救济的一类，是权利救济与权利冲突协调的一种方法、途径。本质上也是一种债权人、债务人及其他关系人获得救济的权利，如别除权，抵押权受到破产程序之影响，而在破产程序上赋予其救济即抵押权人可以行使别除权。

　　破产救济作为程序问题是指在行使破产救济方法时应遵循的法律程序，主要包括法院外破产救济程序、破产救济司法程序。破产救济作为制度问题是指破产救济在实体上和程序上的法律规范，主要包括破产法律制度、破产职工救济法律制度、破产法院组织制度及破产行政管理制度等，而核心内容是破产法律制度。

　　破产救济作为司法救济方法之一，同时也体现在一种司法程序上，而这种程序到底又如何定性呢?各有说法。

　　我国台湾学者陈计南认为，破产和解法律上之性质，约可分成三说:一是契约说。此说以和解乃债务人提出和解方案为要约，债权人会议可决为承诺，故其为债务人与债权人团体间所定之契约。二是判决说。此说以和解须由法院裁定认可始能成立，故乃法院之判决行为。三是混合或结合说。此说以和解之能成立，既非因契约或判决而来。和解乃由债务人提出和解方案，债权人会议之可决，及法院之认可三种行为相混合或结合而成立，故三种行为均为和解成立不可缺少之因素，和解之本质系基此三种行为之混合或结合者也。其认为就和解之本质言，乃信其为契约行为也。至于和解程序之性质，因我国台湾和解程序分为商业会和解与法院和解，商业会和解，其程序既非诉讼事件程序，亦非非诉事件程序，应属破产法所定特种程序。至于法院和解程序，应属非诉事件之性质。而对破产程序之性质，可分为诉讼事件与非诉讼事件两种。台湾学者通说为非诉讼事件说，其理由为:诉讼程序中并无债务人申请扣押其自己财产;破产程序中的债权申报及确认程序与法院裁判不同;破产程序的清算程序非单纯的法院强制执行程序;破产目的在求多数债权人间平等满足，为行政权作用之处理。学者钱国成也对破产确认非诉讼事件说;对和解赞成契约说。学者陈宗荣没有区分和解与破产，其坚持统一的非诉讼事件说。德国学者通说为诉讼事件说，但不认为是审判程序之事件，而属于强制执行程序之事件。

　　日本学者有主张诉讼事件说、非诉讼事件说和特殊事件说。学者石川明则认为，由于破产兼有清算和执行两种要素，即使强调其执行的要素，因执行本身也具有非诉讼性要素，因此，可以将破产解释为作为特别执行程序的非讼案件。法国法律认为破产程序为司法程序，如破产名称也称为《司法重整与司法清算法》(1985年1月25日第85一98号关于司法重整与司法清算的法律)，其中第1条规定“为使企业得以保护，企业的活动及就业得以维持，企业的债务得以清偿，设立司法重整程序。

　　司法重整按照在观察期结束后由司法判决裁定的方案实施。该方案或规定企业继续生存，或规定该企业实施转让。”(1994年6月10日第94一475号法律)“企业己停止一切活动或重整己明显不可能时，得不经观察期宣布进行司法清算。”对破产救济程序的性质，我国大陆学者也说法不一。学者王欣新认为，破产程序是依独立的破产法进行的，破产法上的许多制度是其他法律中所不具备的，也是其他法律制度所无法容纳的;破产程序具有民事诉讼、执行程序、非诉事件等法律制度所没有的特点，无法简单的归纳于其中，所以其性质应当属于特殊程序。学者邹海林、李永军、郑远民也均赞成特殊程序说。赞成特殊程序说的理由是:第一、破产程序的开始有债务人自行中请者，有法院依职权开始者，与诉讼程序不合;第二、破产程序在破产法无规定的，准用民事诉讼程序法;第三、立法程序上特别，没有直接适用民事诉讼或其他程序法;第四、破产申请、破产受理、破产债权、债权申报、债权人自治、破产管理人、破产财产、破产债权、破产分配等破产法特有制度，决定着破产程序的实质，是民事诉讼程序、非诉讼程序、民事执行程序所不能包容的特别制度。也有学者将破产归结为诉讼事件，即破产法中的破产是处理破产事件的一种诉讼程序，这是从事物的性质来考察破产的特征的。

　　首先，从救济方法来讲，破产程序首先体现为一种司法程序，因此，作为一种司法救济方法为主要方面;当然，以纠纷解决的视角来看，即纠纷解决的过程类型为两条基轴:一是合意性一决定性，并分为根据合意的纠纷解决和根据决定的纠纷解决;二是状况性一规范性，并分为状况性纠纷解决和规范性纠纷解决。

　　破产救济之纠纷处理过程，同样存在破产和解、破产重整等兼具合意性、决定性、状况性、规范性之特征。因此，上述破产救济也并存私力救济形式。但该私力救济形式应区别于罗马法之债权人自力救济主义;而是在法院干涉或监督之下，由债权人或法院选任的破产管理人进行的破产程序。另外，破产预防中有些国家或地区还规定有商业和解，商业和解还借助商会参与力量，具有公助救济方法的形式特征。

　　其次，从破产救济程序方面来讲，破产救济程序是一种综合法律程序。针一对破产申请是否受理与是否宣告破产的裁定可以上诉，表现为诉讼程序;但是，针对债权确认及财产分配、特别是债务人债权的追收，表现为执行程序;而商业和解又表现为非诉讼程序;管理人的问题，大多国家或地区又由行政机关来负责，表现为行政行为按行政程序处理;破产救济中的社会保障问题也与诉讼程序无关，通过社会保障程序解决。正如美国学者李维森耳(Levinthal)在其著作中指出:“要给破产下一个适合于所有审判制度的定义是难乎其难的，因为不同的民族，不同的历史时期，有不同的法律制度体系。”破产定义难乎其难，破产救济之性质就更是这样。

　　清算型破产和预防型破产是到了近现代之交才出现的对偶范畴。顾名思义，所谓清算型破产，是指以破产清算为唯一目的的破产。所谓预防型破产，则是指以破产预防为主要目的的破产。前者是传统意义上的破产，其历史同破产法一样古老，后者是现代意义上的破产，其历史只有百余年。这两者之间的分界线，是1883年比利时颁布的《预防破产之和解制度》。从此以后，破产制度的保障本位，开始由单纯的债权人利益向债务人利益方面倾斜，破产法的功能也由消极走向积极，走向多元。

　　“功能破产法”，正是在这层意义上，人们才称清算型破产为“消极的破产法”或由一元“单功称预防型破产为“积极的破产法”或“多功能的破产法”。也正是从这时开始，所谓债务人的“破产保护”、“破产救济”、“破产自愿”等概念才得以产生。

　　清算型破产和预防型破产，即破产清算和破产预防，为破产救济两大方法，每个方法又存在不同的形式。

　　(一)破产预防

　　破产预防，最早只表现为破产和解，也正是由于这个原因，许多学者及一些国家或地区的破产法律制度将破产预防称为“破产和解”。如我国台湾破产法除规定破产程序外，并于其前规定和解程序。美国有学者又称“康复程序”，即美国破产法典第11、12和第13章规定的债务人康复程序。在债务人康复案件中，债权人着眼于债务人将来的收益而不是破产程序启动时债务人拥有的财产来满足其债权的清偿。债务人一般会继续保留其财产，并根据法院批准的方案，以其破产申请后的收益向债权人清偿。

　　破产和解制度设立大约50年后，英国率先建立了公司整顿制度，后美国形成了公司重整制度;二次世界大战后，日本制定了《会社更生法》，建立了公司更生制度。因此，破产预防主要包括破产和解和破产重整;除此之外，如我国台湾破产法规定的商业会之和解、调协。也有学者将商业会之和解、法院和解和调协统一纳入破产和解。我国台湾学者就是持此观点，“和解者，债务人于不能清偿债务时，以预防破产为目的，与债权人团体间所订立之清偿债务之强制契约，经法院认可或商业会处理后，发生效力者也。”破产重整，有的称“破产整顿”，公司更生、司法康复，指对可能发生破产原因但又有再建希望的企业，通过各方利害关系人的协商，并借助法律强制性地调整他们的利益，以挽救企业避免破产、获得更生的制度。

　　另外，破产预防同样存在自愿性与非自愿性之分。但是，商业会和解的申请必须是债务人提出，且以商人为限;因此，只能是自愿性的。法院和解的申请也必须是债务人提出，但不以商人为限，也只能是自愿性的;而调协只能由债务人提出。

　　而破产重整不同，有的国家其适用债务人的范围包括自然人、合伙和公司等各种主体，如美国、法国;有的国家或地区只能适用于大型企业，如股份有限公司，如英国、日本及我国台湾等。至于提出重整的申请人，一般认为债务人及股东、债权人均可以提出;因此，存在自愿性与非自愿性之分。

　　(二)破产清算

　　破产清算是破产救济最基本、最常见、传统意义上破产的方法;所谓“直接破产”或“破产”通常是指根据破产法进行清算的案件，因为绝大部分案件都是清算案件。因此，又称为狭义上的破产。如适用美国破产法典第7章清算案件中，托管人收集债务人自由财产以外的破产财产，将这些财产变现，然后将变现后的现金分配给债权人;债务人在申请破产时必须放弃他拥有的全部非自由财产，希望因此获得破产免责。传统的破产法，以清算分配为破产事件的唯一结局，故原则上不允许债务人于程序开始后继续从事营业，大陆法国家以往的破产法，多采用宣告开始主义，债务人自程序开始，即沦为破产人，失去民事行为能力，其财产的管理，唯以清算分配为目的。虽有时也有依债权人会议决议继续营业的，但不过是为了破产财产的保值，并且仅得由破产清算人为之。英美的传统破产法，虽实行受理开始主义，但程序开始时有接管人(receiver)或受托管理人(trustee)接管财产和事务，故若有继续营业之需，亦仅得由这类管理人为之。如美国破产法典第721条规定的“准许开业”，清算过程中，破产法院可以赋予破产托管人经营企业的权力，直到企业被出售。还有破产清算程序中破产财产是否一定需要变现来分配呢?也不一定，有时经过债权人讨论决定，也可以在债权人内部以物抵债。实践中，对破产企业的对外债权也经常有法院以裁定形式分配给债权人。破产清算又包括自愿型破产清算与非自愿型破产清算或强制型破产清算。

　　1.自愿型破产清算

　　自愿型破产清算，即由债务人主动向法院提出申请破产清算。这类案件又是破产清算案件中比例最多的，债务人基于免责的考虑而提出破产申请，是其行使权利的一种体现。但是，由于债务人的破产涉及债权人乃至整个社会的利益，故不少国家规定破产申请是债务人的一项义务。法人和商人以其资产或者信用为活动的基础，在不能清偿债务时，应当有义务告知社会公众，以维持社会经济秩序的基本义务，这就是债务人应负申请义务的法理基础。根据日本民法和商法的规定，民法上的公益法人的理事、清算人或公司的清算人，当发现债务超过时，有破产申请的义务。

　　我国台湾地区民法和公司法分别规定了法人的董事、公司清算人的破产申请义务。

　　当今，美国的破产制度主要是保障债务人的机制，由于破产制度中免责及重整制度等诱因，绝大部分的破产案件是债务人自愿申请，将破产法视为债务人的救济。

　　2.非自愿型破产清算'

　　非自愿型破产清算或强制型破产清算，当债权人无法经由合法管道取回债权时，由债权人申请债务人破产将能促使所有债权人获得平等受偿的机会，然对债务人而言，破产既是出于被动，因此称之为非自愿性破产。世界第一部破产法，根据法律历史学家的研究，是英国在西元1542年所通过的，当时破产法的主要功能是让债主能依法向欠债的人讨回债款，所以，早期的破产法当中，不能所有财产都被没收变卖，还有可能被送进专门监禁欠债的监狱，受到割耳朵的刑罚，甚至被处以死刑。由于当时破产法的目的完全只在保障债权人，与现今破产法最大的不同是，破产只能由债权人提出，也就是当时只有非自愿性破产的存在。因此，相对于自愿性破产，破产法最早的功能—非自愿性破产，即是处于对债权人救济的理念。当然非自愿性破产的申请人并非仅仅指债权人，还包括检察机关、法院依职权启动的破产清算，因此，也称为强制性破产清算。

　　还有一类特别清算，也称强制清算。设立特别清算制度主要是考虑到股份公司的特殊性。股份公司的规模较大，债权债务关系较为复杂，采用普通清算不利于交易安全;如果进行破产程序，又需要花费大量时间和费用，所以制定特别清算的方法，以避免不利因素，从而最少限度地牺牲债权人的利益。《日本商法典》第431条规定，法院认为在清算实行中会遇到显著障碍或者公司有债务超过之虞时，法院依利害关系人的申请或依职权开始特别清算。但是有学者指出特别清算程序是为了保障利害关系人的合法利益，并且仅仅是为了保障公司普通清算的顺利进行，因此与真正意义上的破产清算无关。普通清算是在正常财产状态下进行的清算程序，特别清算是在财产状态恶化时，为了保护债权人和股东的利益，法院才一必须加强对清算人的监督。《日本商法典》第455条规定:“发布特别清算开始的命令后，如无成立协定的希望或协定无望时，法院依职权，按破产法规定实行破产宣告。”可以说，特别清算只是普通清算程序和破产清算程序的中间性的制度。

　　破产救济的方法包括破产清算和破产预防，这是针对破产救济的不同目的而言。而破产救济对象，除了对债务人、中请债权人之权利或权利冲突救济外，还包括在破产程序中对其他普通债权人、有财产抵押的债权人、财产所有权人、企业员工、国家税收等对象的救济;以及在破产程序中，相关利害关系人认为权利受到司法机关的侵害，同样需要得到救济途径，如破产申请被法院驳回，应允许上诉。因此，破产救济范畴包括:(1)对债务人救济。前文已经论述，债务人基于免责的考虑而提出破产申请，是其行1使权利;债务人为破产预防而申请破产保护。因此，债务人自然存在免责、复权及破产保护的问题。(2)对普通债权人的救济。一方面是破产清算，使所有债权人获得平等受偿的机会;另一方面破产预防令全体债权人受益。(3)破产程序中对有关利益关系人的救济。破产程序救济主要包括:第一、管辖权与审理权限问题。第二、权利冲突救济，包括公权之间冲突与公权与私权冲突。公权之间冲突如破产程序与执行程序、普通民事诉讼程序、行政程序、仲裁程序等之间冲突时，对其他程序如何处理，当事人的权利如何救济;公权与私权冲突如财产抵押权人、财产所有权人因涉及财产由于法院启动破产程序而冻结，权利人又可以通过何途径或方法救济权利。因此，破产程序规定了如破产程序启动后，中止其他民事诉讼、民事执行等程序;税收债权人只能申报债权，罚款等处罚中止执行，罚款只能作为第四顺序债权申报;有关权利人可以行使取回权、别除权;等等。第三、其他权利救济问题。如职工的权益，包括工资、补偿款、福利与安置费用如何解决;股东权益问题;等等。第四、破产犯罪。为达到破产制度的目的，将债务者、其他的相关人员的不正当行为及阻碍破产程序公正、迅速地进行的行为视为犯罪，这种犯罪称为破产犯罪。其规定是对债权人及其他利害关系人权利受到侵害时的以最严厉方式进行的公力救济。

　　企业重组活动的范围很广，包括扩张、收缩、资产重组以及所有者结构变更等等。其中扩张包括兼并、收购和联营企业;收缩即售出，包括分立和剥离两种主要类型;资产重组即公司控制，包括溢价购回、停滞协议、反接管条款修订及代表权争夺;所有权结构变更包括交换发盘、股票回购、转为非上市公司、杠杆收购。从上述企业重组的内容或范围可以见得，企业重组并非一定企业陷入困境，企业为了扩张或其它原因同样可以进行重组，因此企业重组可能涉及企业拯救和企业扩一张等多个目标。而破产救济中的破产整顿似乎一与其有相似之处，但只能限定在当企业出现困难、危机时，企业可以在破产受理前进行破产预防即企业重组，当法院受理了破产申请后，企业只能选择破产清算、和解或破产整顿。

　　兼并不仅是一个法律概念，也是一个经济学术语。我国学者认为，企业兼并，是指依照法律规定或合同约定，由一家企业以支付现金、股票或承担债务等方式取得其他企业的产权，使其他企业失去法人资格，或两家企业的资产重新组合，设立一个新企业，原各家企业丧失法人资格的行为。被兼并的企业，法人资格丧失，这一点上与破产清算后企业法人资格丧失相同，而主动兼并的企业进行兼并活动是为了公司扩张，与破产整顿在优化结构与提高经济效益的目标上一致，但其他方面似乎与破产救济没有太大的联系。

　　所谓公司之清算，指以了结解散公司之一切法律关系，并分配其财产为目的之程序而言。缘公司系法人，欠缺自然人死亡时之继承制度，其结果，除合并、分割或破产外，公司因解散当然进入清算程序，在清算完结前，于清算目的范围内，视为存续。股份有限公司之清算，若依其是否为通常所进行之清算，可分为普通清算与特别清算.。前者指股份有限公司解散后，通常所进行之清算。后者，指股份有限公司结算后，普通清算之实行发生显著之障碍或公司负债超过资产有不实之嫌疑时，依法院命令开始进行之清算。我国台湾公司立法仿日本立法例，增设了特别清算制度。我国大陆目前的公司法只规定有普通清算，对特别清算公司法只是规定清算组发现资不抵债时，应该向法院提出破产申请，即转入破产清算救济;而没有在公司法内直接规定特别清算的有关程序内容。

　　在强制执行法上建立完善的执行救济制度，为当事人或者其他利害关系人提供充分的救济方法和途径，具有特别重要意义。对强制执行权的控制可以通过两种途径进行:一是由法律对执行机关的权限和行为加以规制，即以立法权制约强制执行权;二是赋予执行当事人和第三人对强制执行行为的侵害或可能造成的侵害提请救济的权利，以这一权利为中心形成的制度即为执行救济。执行救济，是指执行当事人或第三人因自己的合法权益受到执行机关强制执行行为的侵害或者有侵害之虞时，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度和方法。

　　一般而言，执行救济的方法有两种，一种是程序上的救济方法，另一种为实体上的救济方法;前者称为执行异议，后者称为异议之诉。其一、程序上的执行救济。

　　指当事人或者有利害关系的第三人对执行机关违背执行程序规定的执行行为，在执行程序终止前向有关机关声明不服、请求其予以纠正和补救的方法，也称为执行异议或者程序合法之保障。这是一种针对执行机关程序上的违法行为或不当行为而设立的救济制度，救济的事由包括执行机关怠于实施执行措施、执行机关所实施的强制执行方法违反法律规定、执行管辖错误、执行人员违反强制执行时应遵守的法定程序等。如日本1979年颁布的《日本民事执行法》规定的执行救济方法分为两种:执行抗告;执行异议。我国最高法院执行办起草的《民事强制执行法草案》第六章第一节设立为“程序上的执行救济”，包括申请执行员为一定行为(94条)、对执行行为提出异议(95条)和向上级法院中请复议(96条)。其二、实体上的执行救济。

　　是指债务人或第三人基于实体上的法律关系，请求排除不当强制执行的方法。根据主体的不同，异议之诉又可以分为债务人异议之诉和第三人异议之诉，前者是指债务人要求排除执行依据执行力所提起的诉讼，后者是指第三人为了排除执行机关对执行标的物的强制执行而提起的诉讼。《日本民事执行法》规定了以下四种实体上的执行救济方法:付与执行签证的异议之诉、请求异议之诉、第三人异议之诉、分配异议之诉。又如我国最高法院执行办起草的《民事强制执行法草案》第六章第二节设立为“异议之诉”，设立了被执行人异议之诉(97条)、被执行人异议之诉的审判(98条)、第三人异议之诉(99条)、所有权人的其他诉讼(100条)和对恶意提起异议之诉的处罚(101条)。

　　从上述的论述来看，执行救济是对强制执行权的控制，针对的是执行权这一公权力对私权的侵害，即对执行当事人和第三人实施强制执行行为时，侵害或可能的侵害了执行当事人、第三人或其他权利人的权利。而破产救济一般不理解为仅仅是对因法院启动破产程序时，而在程序中司法权对权利人利益造成或可能造成的侵害，权利人主张的救济;破产救济主要内容是对私权、公众权受到侵害或权利冲突时，通过破产清算、破产预防手段行使救济的权利。