动产担保

　　动产担保是指债务人以其本人或第三人所有的动产作为担保物而设定的担保。

　　根据动产的类别，动产担保可以分为有形动产担保和无形动产担保。前者设置于土地、建筑物、机器设备、交通工具等有形资产上，后者则设置于各种合同权利或收益、工业产权、特许权、商誉等无形资产上。

　　根据担保权人对担保物占有和控制的程度划分，动产担保可以分为动产质押和动产抵押。在质押关系中，出质人须转移出质物的占有；而在抵押关系中，抵押人不转移抵押物的占有。比较而言，抵押担保能在不转移占有担保物的同时实现担保功能，使交易的安全与效率得以统一。

　　1．动产质押

　　动产质押是指债务人或第三人将其动产的占有转移给债权人作为履行债务的担保，如债务人不清偿其债务，债权人得将动产出售而获得清偿。由于设定质押必须向质权人转移出质物的占有，因而融资合同往往会对质权人(如贷款人)在占有出质物期间如何维护出质人的权益问题作出规定。融资合同通常规定，贷款人不得任意损害借款人在出质物上的权利。在出质物为有价证券时，则规定借款人得行使所有基于出质证券所有人身份所能行使的权利，包括出席股东大会行使投票权，对新发行的股票行使优先购买权，或出售这一权利以换取现金，以及用其他定价的有价证券取代原出质证券，等等。至于股息或利息等法定孳息，原则上由质权人收取以充抵贷款债权的利息及本金，但当事人也可以约定由出质人收取。

　　在国际融资中，为使质押达到满意的效果，出质人除了将出质物转移该质权人占有及遵守动产所在地法或权利成立地法的有关规定外，还必须考虑出质物易于在市场上出售或变卖。因而，只有较少的动产适合作为质押的标的，如公司股票、债券、债权证书、黄金等。

　　对于质押担保，大多国家的法律规定无须登记，质押合同在质权人占有标的物时即告成立。但某些动产质押合同除外，如股票、工业产权、著作权中的财产的质押往往需要经过登记才有效。质押有效成立后，贷款人于债权已届清偿期而未受清偿时，除得拍卖出质物、就其卖得价金用以清偿外，还可与出质人另行订立合同取得出质物的所有权。但该合同应于债务清偿期届满后订立方能有效。

　　2．动产抵押

　　动产抵押是指债务人或第三人不转移动产占有而将其作为履行债务的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以担保物折价或拍卖、变卖担保物而获得优先受偿。受古罗马担保法的影响，各国传统的动产物权担保只限于动产质押，但伴随现代社会经济生活的迅速发展，转移财产占有的动产质押已经不能满足工农业资金融通以及动产用益的需求。而动产抵押则可以顾及动产的用益功能，使债务人得继续占有、使用已担保化的动产，从而可以克服动产质押的不足。目前，动产抵押制度已得到越来越多国家的法律和实践的认同，成为现代担保制度的重要组成部分。

　　在国际融资实务中，动产抵押主要适用于工农业开发项目的借贷方面，动产抵押的标的物通常为工农业设施和产品，如机器、车辆、农产品、家畜和原油等，有时飞机和船舶也可以作为抵押的标的。

　　为保护善意第三人的利益，各国法律一般对抵押担保的成立条件作出严格的规定，要求抵押担保合同必须以书面方式订立，并向有关部门登记或公告。例如，中国《担保法》的规定。

　　担保是债务人对债权人所作的一项特殊保证。它一般分为人的担保和实物担保两种形式。动产担保属于实物担保。以动产为担保品的担保方式一般有留置、抵押和典质三种。

　　(一)留置

　　留置，是指一方(债权人)占有另一方(债务人)的动产，债务人不按规定给付款项超过约定期限，债权人有权留置该动产，按照法律规定，以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还的一种担保制度。留置权的产生可以是基于法律的作用，包括普通法、衡平法和制定法，也可以是由当事人的协议。留置权以债权人占有债务人的动产为成立和存续要件，占有丧失，留置权也随之消失。一般而言，留置权的成立要件有以下几项：

　　1．留置权人按照合同的约定占有债务人的财产，这里所指的占有，既可以是直接占有，也可以是间接占有，可以是单独占有，也可以是共同占有。

　　2．留置物必须是有财产属性的动产，不应包括护照、身份证、金钱等，需要说明的是，债务人的文件也可作留置物，其效力仅限于文件本身，不延及文件所反映的权利。

　　3．债务人的债务已到了履行期。

　　这三项条件具备时，留置权才发生。在香港，对留置权的保护有普通法上、衡乎法上和制定法上的保护。普通法上的留置权是一种占有留置权，这是一种对物权。它以留置权人对寄托物的持续占有为条件，如果留置权人放弃对寄托物的占有或失去占有，留置权也就丧失。对于一般物品的扣留，属一般物留置权，而对于引起债务有关的特定物的扣留则为特定留置权。衡平法上的留置权是一项属人权利。债权人有权就债务人的所有财物进行清偿，尽管他并不实际占有这些财物。在制定法上，香港《售卖货品条例》第43-45条规定，如货款未偿清，卖方对在其占有中的货品可行使留置权。

　　留置权所授予的不是诉讼权，而是扣押权，因而它不受诉讼期限的限制。即使债权人对其债务无诉讼权，他仍可行使留置权。留置权除因留置物灭失、留置权的实行而消失外，债务人另提出相当的担保和留置权人自愿放弃对留置物的占有也是留置权消灭的原因。

　　(二)抵押

　　抵押，是指债务人(抵押人)以其所有的动产作为履行债务的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权从该抵押财产的价值中优先受清偿的一种担保制度。抵押也是动产担保中的一种。提供抵押财产的债务人称为抵押人，接受抵押财产的债权人称为抵押权人或受押人。抵押权具有如下几个特征：

　　1．抵押权是一种担保物权。当债务人不履行债务时，债权人可直接行使抵押权，而不依赖于抵押人的行为，因而它是一种物权，而且这种物权是为担保债权的实现、债务的履行而设定的，因而是一种担保物权。

　　2．抵押权具有从属性。随着债权的成立而成立，随着债权的移转而移转。

　　3．作为抵押权客体的抵押物应归抵押人所有，并且必须是可以让与的有经济属性的财产。用他人财产抵押的，应属无效。

　　4．动产抵押一般应以书面合同的形式设定。

　　对于可移动的物品，不论是有形的还是无形的，均可作动产抵押。有形物的抵押是把货物的所有权转移给债权人，而其占有仍属于债务人的一种担保。这可以用签订抵押契据的方式，成为法律上的抵押，也可以通过签订文据方式转让动产的产权，或授予债权人扣押这些财务作债务担保的权利，这属于普通法上的抵押。无形物的抵押是通过把关于权利上的财产权利证书交予债权人，这属于衡平法上的抵押。

　　抵押人的权利义务有：抵押人将动产抵押后，并不丧失该动产的所有权，抵押物仍为抵押人占有，抵押人有义务妥善保管好抵押物，并自己承担抵押物意外灭失的风险。抵押权人的权利义务有：抵押权人有优先受清偿权，即当债务人不履行债务时，依照法律规定的程序以抵押财产折价或以变卖抵押财产的价款优先受清偿，如果抵押物的价值超过清偿的债务，抵押权人有义务将剩余部分交给抵押人，如果抵押物的价值不足以清偿债务，抵押权人有权从债务人的其他财产中受偿。抵押权可因债务履行、抵押的灭失、抵押权实现、抵押物归债权人所有而消灭。

　　(三)典质

　　典质又称当押，它是由债务人把财物交予债权人，并由债权人保管，到债务清偿时，债权人应返还财物于债务人，如债务人到期不履行债务的，债权人有权变卖质物，并将变卖的价金优先受偿。其中债务人为出质人，债权人为质权人。不论是有形的财物如衣服、设备等，还是诸如版权、专利权、商标权等无形的权利均可充当质物，前者称为“动产质”，后者称为“权利质”。只要出质人将财物交予质权人，典质即可成立。实质上，出质人也有不直接交付财物，而只是交予取得财物的手段或财物所有权凭证作典质的，例如在香港，银行经常收受运货单或托运单作为贷款的典质物。

　　在典质行为中，质权人的权利和义务有：质权人有权占有质物，并将质物扣留到出质人偿清欠款为止，如出质人过期未能偿清欠款的，质权人可以将典质物出卖以抵充欠款；同时，质权人有妥善保管好质物的义务，如因质权人的过错而使质物损灭的，质权人应负赔偿责任。而且债务人到期未清偿债款，质权人拍卖质物前，负有通知债务人的义务，除无记名证券外，出质人或质权人应将设定权利质的情况通知义务人，否则，质权人不能直接向义务人主张属于出质人的权利。

　　出质人的权利和义务为：出质人享有在其偿还所借款项的任何时候赎回典当财产的权利。当然在典质设立时，出质人负有交付财物或权利凭证的义务如以债权出质的，应交付债权证明书；以股票、票据等记名证券出质的，应交付证券并办理过户手续；以无记名证券出质的，应交付证券。应当说明的是，出质人员将质物交与质权人，但其所有权并未转移，这一点和抵押不同，抵押关系中受抵押人取得抵押物的所有权，但该抵押物仍为抵押人所占有。在香港，依据《当押业条例》可以开设当铺，一般来说，这种当铺所经营的每件典质款项必须是在5000元以下，当铺老板可以收取典当放款利息，但收取的当息最高不得超过10％，另外质物在新界的赎回期限为6个月，在其余地区为4个月，一旦赎回期限到期，质物就归当铺老板所有。

• 不动产担保