不动产担保

　　不动产担保是债务人或第三人在其房屋及其他地上定着物、林木、土地使用权等不动产上设置的担保。

　　理论上，不动产担保也可以分为不动产质押和不动产抵押，但在国际融资实践中，由于不动产无法转移占有，贷款人难以实现其对外国借款人的债权，因此不动产质押实际上很少采用，不动产担保实际上仅限于不动产抵押。有的国家(如德国)则在法律上明确作出这样的规定。

　　在产生动产抵押制度以前，传统的抵押制度仅仅是针对不动产而言的。不动产抵押大多通过签订独立的担保合同而设定，或者随附于借贷合同。虽然各国有关物权担保的法律规定差别较大，但对不动产抵押合同或者规定有不动产抵押内容的借贷合同一般都作出如下限制性规定：一是要求必须以书面形式订立；二是要求必须到政府有关部门办理登记。有的国家的立法还要求合同必须蜡封，或者有公证或鉴证，或者附有有关约因的宣誓书。多数国家的法律对不动产抵押的范围、执行条件等作出了严格限制，如对以土地设定不动产抵押进行限制，对拍卖或变卖不动产进行限制等。例如中国《担保法》仅允许以特定的不动产对外担保。因此，从事国际融资活动的当事人，如要使其所设定的不动产抵押完全有效，必须考虑有关国家法律对于这类担保的形式要求和实质要求。

　　不动产抵押有效设立后，抵押权人(如贷款人)在债务清偿期届满而抵押人(如借款人)未履行债务时，可以申请法院拍卖抵押物，就其出售所得价金实现其债权；或者由抵押权人与抵押人订立合同，使抵押权人取得对抵押物的所有权。但这种合同只有在债务清偿期届满后订立方可有效。

　　以不动产(real property)作担保的方式有四种：即不动产抵押(real estate mortgages)，信托契据(trust deed)，土地合同(land contract)，以及不动产的留置权(liens on real property)。前三种为约定的担保方式，后一种为法定的担保方式。

　　1．抵押的含义及历史发展

　　抵押是指所有权人以其不动产或不动产契据向债权人提供的作为债务的履行担保的一种权益。这里提供不动产或不动产契据作为抵押物的一方称为抵押人(mortgagor)，接受抵押的债权人称为抵押权人(mortgagee)。不动产抵押作为一种担保方式早在12世纪中叶的英格兰就已出现，但现代的抵押法律却是从15世纪的普通法抵押发展而来的。普通法上的抵押是将土地转移给债权人，当债务履行后，再重新返还抵押人。在抵押期间，抵押权人取得土地的占有；若抵押人未能偿付债务，则抵押权人对土地的所有权变为绝对。没收土地是一种惩罚，但并不解除原来的债务。债权人不但可以取得土地，还可就原债务起诉。早期的衡平法院对这种惩罚不太支持。如果债务人的不履行债务只是轻微的，或出于非他本人所能控制的原因，衡平法院通常不承认债权人(抵押权人)没收土地的权利。此后，法院又承认．债务人如果在不过分迟廷的期间内履行债务，他就有权收回抵押的土地。赎回权最后发展成一种确定的权利，除非债权人向衡乎法院起诉得到取消赎回权的判决，债务人均可以通过履行债务而赎回土地。

　　现在的抵押一般被视为在土地上享有的担保权益，不一定转移土地的所有权。土地抵押后，其所有权仍在抵押人手中。

　　2．抵押的设立

　　由于抵押涉及不动产权益，其设立在形式上必须符合有关正式文书或称契据(deed)的要求，采用书面并经当事人签字，否则不能在土地登记部门登记。抵押的登记与否不影响抵押合同在当事人之间的效力，但未经登记不能对抗第三人。第三人包括后来的土地购买人，或债权人，或者其他抵押权人。登记的目的是让世人知悉抵押的存在，增加交易安全。

　　3．当事人的权利义务

　　不动产作抵押后，所有权人仍可将其出售，无须抵押权人同意。但是出售并不影响抵押权人在不动产上的担保权益，也不影响其对抵押人的请求权。有的抵押合同规定一旦作为抵押物的不动产被出售，债务即视为到期，抵押权人可立即要求债务人偿还。这称为“出售即到期”条款(due on sale clause)。

　　假设A以其所拥有的一块土地作抵押向B银行贷款，抵押合同未规定“出售即到期”，那么A将土地卖给C，C购买的是带有抵押的土地。如果C未能按期偿还抵押贷款，银行可没收该土地。假如出售土地所得不足偿付贷款、利息及有关费用，银行可向A要求弥补差额(有些州不允许)；如果出售所得超过利息、贷款及费用，余额应归C所有。

　　已作抵押的土地可以两种方式出售即不承担抵押(subject to themortgage)的出售与承担抵押(assume the mortgage)的出售。若是前者，买方对债务差额不负责任，仅以土地的价值为限偿还债务，原抵押人对债务仍须负责；若是承担抵押的出售，买方对债务及差额均负个人责任。抵押权人可以转让其抵押权益，但必须与主债务一并转让。

　　4．没收与出售

　　没收(foreclosure)即斩断财产所有人与财产的权利关系，其程序按照不动产所在州的成文法进行。通常而言，没收的方式有三种：严格没收、诉讼出售、出售权条款。

　　少数州允许所谓的严格没收(strict foreclosure)，其含义是由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。这意味着余额不退，差额不补，无需出售和估价。通常仅在债务超过不动产价值时才允许这么做。所有州都允许诉讼出售(action and sale)，即债权人向法院起诉，债务人或其他利害关系人应诉，由法院审理后作出出售的命令。余额退回抵押人，差额可以由法院判令补足。但如果出售的是债务人的住宅，差额一般不补。出售权(power of sale)即抵押合同中规定抵押权人在债务未清偿时有权出售不动产，无须起诉。这种条款必须是明示的。若合同规定了其他程序或条件，则必须遵守。有些州就行使出售权制定了成文法，一般要求出售前给予抵押人通知，在法定期间届满后，即可予以出售。出售必须作出广告，以拍卖方式进行；出售必须公平，并以所能获得的最高价格出售，余额应退还抵押人。抵押权人若想追偿差额，必须另行起诉。

　　5．赎回权

　　赎回权(right of redemption)是抵押人或抵押不动产的受让人(assignee)根据普通法及成文法所享有的通过付清债务而收回不动产的权利。有些州的成文法规定了赎回期(redemptionperiod)，一般为6个月或1年，自没收程序开始时计算，或者自不动产被出售时起计算。如果赎回期在出售之后，则要求赎回的一方应向买方支付购买价外加至赎回时的利息。如果赎回期在出售之前届满，要求赎回的一方则须支付原债务金额外加利息和费用。赎回不动产必须是整体赎回，不能只赎回一部分。

　　信托契据(trustdeed)也是以不动产作为担保的一种方式，其做法是债务人提供一份不动产作为偿债担保，由受托人(trustee)持有，当债务人不能偿债时，债权人请求受托人没收和出售该不动产用以偿还债务。

　　受托人没收和出售不动产的权利是由信托协议规定的。在债务未获清偿时，受托人一般不能主动没收和出售不动产，只有经债权人请求时才可以这么做，且出售之前应通知债务人。受托人出售时应进行广告，法定期间届满后方可出售。出售所得用以支付债务、利息及费用，余额退还债务人，差额可由债权人起诉要求债务人弥补。

　　在土地分期付款买卖合同中，常规定在买方付清全部地价之前，卖方仍持有土地所有权。这类合同起到一种担保作用，因此也视为一种不动产担保方式。买方取得对土地的占有，缴纳税款并投保，承担作为土地所有人的其他义务。土地的法律所有权仍在卖方手中，当价款全部付清后，才转移给买方。当买方未能付款时，卖方可取回对不动产的占有。这种收回程序比抵押下的收回简单、省时。买方在一定期限内享有赎回权。如果买方在未付款时主动交还土地，则不须经过诉讼程序；若买方拒绝卖方的收回请求，卖方应通过起诉来达此目的。土地合同必须采用书面形式并向地方土地部门登记。

　　不动产留置权是指劳务或材料提供者在因其提供而获得增值的不动产上所享有的担保权益，此种权益因法律的规定而产生，无需当事人约定。译为留置权是习惯译法，并不准确，因为有时不以占有为前提。各州均有这样的成文法，但具体哪些人可以享有这种担保权益以及需具备什么条件，又有区别。我国担保法规定的留置权只限于动产，不适用于不动产。这是与美国法的不同之处。

　　1．分包商与材料供应商的权利

　　总包商(general contractor)是与业主(real estate owner)签订合同承包某项工程的人。分包商(subcontractor)是与总包商订立合同分担部分工程的人。材料供应商(material man)是按合同规定向承包商提供材料的人。通常，承包商与材料供应商的留置权又称为工匠留置权(mechanic's liens)。各州的态度可分为两派。一派以纽约州为代表，依据代位理论，分包商或材料供应商向业主主张留置权的范围，不能超过业主对总包商所负债务的范围；另一派以宾西法尼亚州为代表，分包商或材料供应商可以直接就所提供的劳务或材料的价值行使留置权，不受业主对总包商债务的限制。在纽约州模式下，总包商违约对分包商与材料供应商的权利产生直接影响；在宾西法尼亚州模式下，总包商的违约或放弃工作对分包商或材料供应商的权利没有直接影响。

　　有些州要求分包合同或材料供应合同必须以书面订立并且对特定的建筑工程或其他不动产进行描述才能产生留置权，有些州允许以口头方式订立合同。但应注意的是，单纯的材料买卖而未指明特定工程，不会使卖方产生留置权。另外，与材料供应商订立合同负责供应材料的材料分供商(sub-material man)如无法律明文规定，不享有此种担保权益。如果总包商把材料挪作他用，而未用于该特定工程，材料供应商也不能享有此种担保权益。

　　2．取得留置权的条件

　　工匠或材料供应商享有留置权必须严格遵守一些规定。成文法通常要求向政府部门备案，说明业主名称，承包商名称及请求权人的名称，并对不动产进行描述。近年来又要求留置权通知须由请求权人以宣誓书形式做出。有些州要求该通知书应送达一份给业主或在不动产上张贴。留置权备案有一定期限，一般为30天至90天不等，但多数州采用60天，从最后一次提供劳务或材料之日起计算。

　　3．优先权与没收

　　大多数州成文法规定，工匠留置权或材料供应商的留置权优先于在第一次提供劳务或材料之后在不动产上产生的担保权益。这一规定创造了一项隐藏的担保权益，因为备案是在最后一次提供劳务或材料之后才作出的，而一旦备案，即可追溯到第一次提供之时。在备案之前的这段期间，等于是该担保已存在，但外人却无从知道。工匠留置权没收的程序与抵押情况下通过法院而没收基本相似，不再赘述。

　　4．留置权的放弃

　　有的合同中约定承包商或材料供应商不得对不动产行使留置权。这种约定的效力在各州很不一样。有些要求对留置权备案的州规定，如此约定不符合成文法要求就是无效的。有些州的法院认为该项约定有对抗所有人的效力；另一些州法院则认为该约定仅约束总包商，不约束分包商、材料供应商及劳动者。

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