保证保险合同

　　保证保险合同指作为被保证的债务人或雇员未履行债务或是以欺骗舞弊行为，给债权人或雇主造成经济损失时，保险人代为赔偿后从而取得代位追偿权的一种保险合同。

　　1、保险人资格的特许性：承办保证保险业的保险人，必须是经国家保险行政管理部门审批的。

　　2、承保危险的特殊性：多是一般财产保险的不保危险

　　3、当事人身份的三重性合同的不可解除性：由投保人、保险人、被保证人

　　在保证保险中，保险人所负担的给付保险赔偿金的责任，目的在于填补保证人的作为或者不作为给被保险人造成的损失。基于这个目的，保证保险应当具有以下主要内容：

　　(一)保险责任范围

　　保险人对被保险人因为除外责任以外的事由所发生的损失，以信用保险合同或者保证保险合同约定的保险金额为限，负责予以赔偿

　　(二)除外责任

　　①不可抗力。不可抗力为被保证人免除合同或者其他义务的抗辩事由，有不可抗力发生时，被保证人对被保险人的损失，不负赔偿责任。

　　②被保证人依法免予承担责任。例如，依照合同的约定，被保证人可以不承担合同不履行的责任的。

　　③战争、侵略、敌对行为、内战、叛乱、暴动、军事政变、罢工等，但是，依合同的性质或者合同另有约定的，不在此限。

　　④被保险人的故意行为。被保险人故意违反其和被保证人之间的约定或者故意违反法律所造成的损失，应由被保险人自负其责

　　⑤保险合同约定的保险责任以外的其他损失。

　　(三)保险期间

　　保险期间为保险人对被保险人承担给付保险赔偿金责任的起讫期间，由保险人和投保人依据需要，在保险合同中约定。

　　(四)保险赔偿金的给付

　　在发生保险责任范围内的事故时，保险人应当依据保险合同的约定，向受到损失的被保险人已经从被保证人处取得之利益，应当从应付的保险赔偿金中予以扣除。保险人向被保险人给付保险赔偿金的，可以依据保险合同的约定，相应取得对被保证人或者负有责任的第三人的求偿权。

　　1、诚实保证保险合同。主要险别，(1)指名保证保险 (2)职位保证保险 (3)总括保证保险

　　2、确实保证保险合同。主要险别，(1)合同保证保险 (2)行政保证保险 (4)司法保证保险

　　(一)“保证保险合同是保险合同”观点

　　这种观点的主要理由是，“保证保险合同具有的保障功能，有利于相关买卖合同的切实履行，而前者对于后者并没有从属性。所以，保证保险合同的法律性质区别于保证合同，并非担保方法”。保证保险与保证在适用的目的、责任的性质、保护的方法、运作机制等方面存在本质区别。

　　(二)“保证保险合同是保证合同”观点

　　此种观点认为，保证保险合同是保证合同，是以保险为名，行保证之实。“债务人向银行借款，与银行之间存在一个消费借款合同，银行因对债务人的还款能力不信任，为保障贷款安全，所以让保险公司介入到两者之间，约定由债务人向保险公司交纳一定数额的金钱，当债务人不履行还款义务时，由保险公司履行后再向债务人追偿，这种情况完全符合保证法律关系的特征。”前述最高院“(1999)经监字第266号批复”中对保证保险的概念是与此种观点一致的。

　　(三)“保证保险合同具有保险合同和保证合同的双重属性”观点

　　这种观点认为：保险关系与保证关系在保证保险中共行不悖，投保人、银行、保险公司各自扮演的角色具有双重性，其中任何一种关系的缺失，都会引起理论上的不周延以及实践中的悖论。

　　以上三种观点是法学理论界对保证保险合同的法律性质的主要观点。对比三种观点，笔者认为“保证保险合同具有保险合同和保证合同的双重属性”的这种观点虽然是另辟蹊径，企图折中“保证保险合同是保险合同”和“保证保险合同是保证合同”这二种观点，但从法律效力上看，《担保法》和《保险法》均为民事单行法，法律效力相同。“担保法并不是关于担保的一般法，保险法也不是关于一般保险的法。因此，两法之间并不产生特别法优先、一般法补充适用的问题。”而从立法目的上看，《担保法》与《保险法》相互独立，它们是调整不同法律行为的规范，不能将两者同时适用于同一法律行为。否则，在理论上将导致立法目的落空，实务上造成法律适用的混乱。因此，“保证保险合同具有保险合同和保证合同的双重属性”这种观点并不可取。

　　而 “保证保险合同是保证合同”这种观点所持的法律依据是保证保险合同不符合《保险法》规定的三项法定制度，即投保人如实告知制度、投保人危险增加的通知制度和保险人不承担道德危险引发的风险。但保险事故的发生是不是出于投保人的故意，这正是“保证保险合同是保证合同”这种观点的理论缺陷。相比较这两种观点， “保证保险合同是保险合同”这种观点从保证保险与保证担保在适用的目的、责任的性质、保护的方法、运作机制等方面存在本质区别的理论基础出发，论述“保证保险合同是保险合同”。笔者也是赞同此种观点的，理由如下：

　　首先，从保证保险合同的主体来看，保证保险合同的主体是保险人(保险公司)，投保人和被保险人(银行)。而其中投保人和被保险人(银行)的另外一种关系是债务人和债权人，如果将保证保险合同视为保证合同，那么保险人(保险公司)就是保证人，但在保证保险合同中保险人(保险公司)履行保险责任是以收取保险费为前提的，而担保法理论认为保证人履行保证责任是无需对价条件的，显然，将保证保险合同视为保证合同是违背担保法的基本理论的。

　　其次，从保证保险合同的性质和合同的内容来看，保证保险合同是双务性的有偿合同，其内容主要是由投保人交纳保费的义务即保险人(保险公司)收取保费的权利和保险人(保险公司)承担保险责任即被保险人请求支付保险金的权利两者构成。而保证合同按担保法理论来说则是典型的单务无偿合同，其内容由债权人的担保权利和保证人的保证义务构成。具体地说就是当主债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行保证义务，保证人应当依约定履行所承担的保证义务。保证人除在一般保证中享有先诉抗辩权外，在保证合同中不享有任何权利。

　　第三，从保证保险合同的使用目的来看，保证保险合同以降低违约风险和分散风险为目的，而保证合同适用的唯一目的是担保债权的实现，除此无任何存在价值。

　　最后，从保证保险合同的利益追求来看，保证保险合同是保险公司通过开展保证保险业务化解和分散商业风险，获取商业利润。而保证合同以担保主债为目的，并不追求任何经济利益。

　　通过以上四点，笔者认为，保证保险合同更符合保险合同的特点，与保证合同具有本质上的区别。

　　(一)保证保险的相关立法

　　保证保险最早出现于国务院的《财产保险合同条例》中，该条例第2条规定：“本条例所指的财产保险，包括财产保险、农业保险、责任保险、保证保险、信用保险等以财产或利益为保险标的的各种保险。”[9]可见，保证保险最初是作为一种保险业务规定的。1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《保险法》虽未对保证保险作出规定，但该法用列举和概括的方式规定了保险公司财产保险业务范围，其中的第92条第1款第(一)项列举的财产保险范围有三项：即财产损失保险、责任保险、信用保险。同时用“等”字进行了概括，给保证保险留下了适用的余地。1996年7月25日由中国人民银行公布的《保险管理暂行规定》将保证保险列入所附的 “主要险种名单”。

　　从上述立法中可知，保证保险是被我国保险立法所承认的，但没有引起保险法学理论界的重视。

　　(二)法律实务界的实践

　　保监会复函称：“一、此案所涉及的纠纷属于保证保险合同纠纷。保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。二、此案不适用《保险法》或《担保法》，而应适用1983年发布的《财产保险合同条例》。《保险法》于1995年10月1日开始实施，对于此前发生的保险合同纠纷并不具有追溯力；此案所涉及的纠纷属保险合同纠纷，不在《担保法》的适用范围之内。”2000年8月28日，最高法院复函中称：“保证保险是由保险人为投保人向被保险人(即债权人)提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。”

　　(三)法学理论界的观点

　　鉴于法学理论界对保证保险合同的法律性质的认识不同，因此相应地在法学理论界对保证保险合同的法律法规的适用上的观点主要有：(1)“保险说”；(2)“保证说”；(3)“保证与保险并用说”三种观点。

　　首先，“保险说”。银行界和保险界持此种观点。如中国人民银行“银复[1997]48号”《关于‘保证保险’业务的批复》认为：“鉴于保证保险业务是信用保险业务的门类之一，根据《中华人民共和国保险法》第九十一条关于财产保险业务包括信用保险的规定，同意中国人民保险(集团)公司所属中保财产保险有限责任公司开办‘保证保险’业务，但具体险种的条款及费率应报人民银行批准。”从中保公司开展此项业务的依据看，是将保证保险作为一个险种来对待的。保监会复函也持该观点。

　　其次，“保证说”。最高法院在实务上持此种观点。对此，最高法院1998经终字第291号判决中说：“本院认为：在保证保险中，义务人是投保人。义务人以保险公司为保证人，为自己的信用担保，在其信用产生危机的时候，由保险人来代为履行义务。保险公司是以保险的方式来完成这种保证的，义务人为此要缴纳保险费。保险人有代位求偿权，即在赔偿权利人的损失后，有权要求权利人转让并取得向义务人追偿的权利，并可在缔约时，从投保人处取得反担保。……

　　最后，“保险与保证并用说”。此种观点可见于2003年12月9日最高法院公布的《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释(征求意见稿)》(以下称《征求意见稿》)，《征求意见稿》第34条、第35条、第36条中规定：“保证保险是为保证合同债务人的履行而订立的合同，具有担保合同的性质；保险人承担保险责任后，有权依照合同向投保人追偿，人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法，保险法没有规定的，适用担保法”。显然，最高法院采用“保险法与担保法并用说”。

　　(四)笔者的观点

　　对于以上观点，笔者赞同“保险说”，而在具体的应用上，笔者将从以下的三个方面进行论述：

　　首先，保证保险合同应适用《保险法》及相关的法律法规和司法解释。

　　其次，关于保险公司的先诉抗辩权问题。在实践中，保险公司在保证保险条款中都会有：“被保险人索赔时应先行处分抵(质)押物或向担保人追偿以抵减欠款，抵减欠款后不足的部分，由保险人按本保险合同规定负责赔偿”等类似内容的条款，因此银行不能在未向其他担保人追偿前，单独起诉保险公司。而如果银行未向其他担保人追偿之前，单独起诉保险公司的，人民法院应以银行尚不能就保险合同行使债的请求权为由，裁定驳回银行的起诉。

　　最后，关于保险公司的举证责任问题。如投保人(借款人)没有出庭参加诉讼，导致案件主要履行事实无法查清时，银行(被保险人)应提供其按贷款合同约定履行放款义务的相关证据。如在机动车消费贷款保证保险案中，保险公司作为保险人，对银行提供的相关证据有异议，认为贷款合同及购车合同未能履行或者履行有瑕疵，主张不承担或少承担保险责任时，应对贷款合同及购车合同的履行情况提出相反的证据。而保险公司如不能提出相反证据，证明贷款合同及购车合同未能履行或者履行有瑕疵时，法院应支持银行的诉讼请求。

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