专利池

专利池(Patent Pool):标准和专利战的主角

　　Klein认为专利池是指“两个或两个以上专利所有人间的协定，用以相互间或向第三方授权他们的一个或多个专利”，也可定义为“交叉授权标的的知识产权集合体，不论其是由专利权人直接授权还是通过其他媒介(如合资企业)来专门管理”。Merges将其定义为“一种多个专利所有人之间汇集其专利的协议安排，在一个典型的patent pool中成员间共享汇集的所有专利，并且通常也向专利池成员之外的企业提供标准的许可条款”。本文对专利池的定义是：两个或两个以上的专利权人达成协议，相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性组织，或者是指这种安排之下的专利集合体。专利池通常由某一技术领域内多家掌握核心专利技术的厂商通过协议结成，各成员拥有的核心专利是其进入专利池的入场券。

　　专利池依其是否对外许可可以分为开放式专利池和封闭式专利池。开放式专利池成员间以各自专利相互交叉授权，对外则由专利池统一进行许可。封闭性专利池只在专利池内部成员间交叉许可，不统一对外许可。开放式专利池是现代专利池的主流，其对外许可方式通常为一站式打包许可，即将所有的必要专利捆绑在一起对外许可，并且一般采用统一的许可费标准，许可费收入按照各成员所持必要专利的数量比例进行分配。专利池对外的专利许可事宜或委托专利池成员代理，或授权专设的独立实体机构来实施，有的专利池同时也允许其成员单独对外进行专利许可。随着技术标准与知识产权的日益结合，技术标准中核心专利的持有人往往结成专利池以解决复杂的专利授权问题。技术标准下的开放式专利池日渐成为最有影响力的专利池，近年来我国的DVD 6c和DVD 3c就是典型的技术标准下的开放式专利池。

　　专利池(Patent Pool)是专利的集合，最初是两个或两个以上的专利所有者达成的协议，通过该协议，将一个或多个专利许可给一方或者第三方，后来发展成为“把作为交叉许可客体的多个知识产权（主要是专利权）放入一揽子许可中所形成的知识产权集合体”。专利池的初衷是加快专利授权，促进技术应用。

　　进入“专利池”的公司可以使用“池”（pool）中的全部专利从事研究和商业活动，而不需要就“池”中的每个专利寻求单独的许可，“池”中的公司彼此间甚至不需互相支付许可费。“池”外的公司则可以通过一个统一的许可证，自由使用“池”中的全部知识产权。

　　Patent pool被译作专利联营，直译应为“专利池塘”，意即两个或两个以上专利的集合。我国学者对此有多种译法，例如专利池、专利集管、专利共泳、专利联盟以及专利联合授权等。

　　1.专利池溯源

　　早在1856年，美国出现了第一个专利池——缝纫机联盟，该专利池几乎囊括了美国当时所有缝纫机专利的持有人。1908年，Armat、Biograph、Edison和Vitagraph四家公司达成协议组建专利池，将早期动画工业的所有专利集中管理，被许可人例如电影放映商，要向专利池缴纳指定的专利使用费。1917年，当时正值美国参加第一次世界大战，急需大批飞机，然而，有关飞机制造的主要专利掌握在Wright公司和Curtiss公司手中，它们有效地限制了飞机生产。于是，美国官方出面促成各飞机生产厂商组成专利池，以减少专利阻碍，扩大飞机生产。

　　到19世纪末，专利池在美国已经十分普遍。但专利池的发展壮大开始遇到越来越多的争议。反对者认为专利池有可能导致垄断和不正当竞争，认为专利池成员常常互相勾结排斥竞争对手，控制市场价格，以非必要专利甚至无效专利进行不合理的收费。1912年美国最高法院在Standardsanitary manufacturing co．，ltd．v．united states一案中，认定这一卫生用品专利池固定销售价格的做法违反了《谢尔曼法》。1945年，法官Hugo Black在Hartford-Empire一案中甚至声言：在美国历史上可能还从未有过像该专利池这样成功统治产业的经济暴政。法院在Hartford -Empire、New Wrinkle等一系列案例中都作出对专利池不利的判决，专利池的发展陷入低谷，这一状况直至20世纪90年代才开始改观。

　　2.专利池的产生探因

　　专利池的出现是科技发展和专利制度结合下的必然产物。尽管争议不断，但无论是支持者还是反对者都不否认专利池的存在具有积极作用。

　　专利池最重要的作用在于它能消除专利实施中的授权障碍，有利于专利技术的推广应用。不同的专利之间存在三种关系：障碍性关系、互补性关系和竞争性关系。障碍性专利往往产生于在先的基本专利和以之为基础后续开发的从属专利之间，从属专利缺少了基本专利就不可能实施．相反，基本专利没有从属专利的辅助往往难以进行商业化开发。因此，障碍专利之间的交叉许可就显得十分必要。互补性专利一般是由不同的研究者独立研发形成的，二者之间互相依赖，各自形成某项产品或技术方法不可分离的一部分。同障碍性专利一样，互补性专利也需要相互授权才能发挥作用。竞争性专利(替代性专利)是指在某项发明实施过程中可以相互替代的专利，二者是非此即彼而不是互为依存的关系。对于竞争性专利，一般认为，如果它们存在于同一专利池中，将会引发垄断的问题。因此，排除竞争性专利进入专利池成为反垄断机关审查专利池的重要内容之一。而对于障碍性专利和互补性专利，如果将其放入同一专利池中，将会消除专利间互相许可的障碍，从而促进技术推广。2001年1月19日，美国专利和商标局(USPTO)发布《专利池白皮书》，建议采用专利池形式以克服生物技术专利许可中存在的障碍。白皮书认为 “专利池将有利于促进生物专利技术的获取，因而能推动研发并通过授予专利促进竞争”。

　　专利池的另一显著作用是能显著降低专利许可中的交易成本。专利池对其他厂商实行一站式打包许可，并采用统一的标准许可协议和收费标准，从而被许可厂商不必单独与专利池各成员分别进行冗长的专利许可谈判，极大地节约了双方的交易成本。　专利池还能减少专利纠纷，降低诉讼成本。专利池成员间的专利争议可通过内部协商解决，而无需对簿公堂。专利池所拥有专利的清单以及被许可厂商的名单都会公布于众，一旦有厂商侵犯专利权会很容易被查出，同时也减少了间接侵权的发生。专利侵权行为的减少意味着专利诉讼的减少。并且，即使出现了专利纠纷，专利池作为一个整体代表专利池成员参与诉讼，可使诉讼过程大为简化。由于专利诉讼的成本高昂，动辙上百万美元，因此专利池形式可以极大地节约诉讼双方的诉讼成本，不但减轻了企业负担，也避免了社会法律资源的巨大浪费。

　　专利池所具有的上述积极作用使其得以产生和发展，尤其是到了今天，现代专利池开始不断壮大，其产业影响也越来越广。

　　3.现代专利池的再度兴起及其原因

　　1997年，基于MPEG－2数字视频压缩标准的MPEG－2专利池成立，包括哥伦比亚大学、富士通公司、朗讯、索尼等九个成员。该专利池控制了全球MPEG－2标准的数字视频压缩产业。竞争者向美国司法部指控其违反了《知识产权许可的反托拉斯指南》，但司法部最终认定该专利池并未构成垄断。之后，DVD 3C和DVD 6C相继成立，其产业影响更是遍及全球。美国司法部在对这两个DVD专利池的商业审查函中指出，虽然它们在专家审核机制上有瑕疵，但“尚无妨碍竞争的潜在可能”。欧盟也相继批准了这两个专利池。最近，涉及3G通信、数字电视、新一代DVD、生物制药等产业的专利池也正在形成。进入90年代以来，欧美等国政府和法院开始一改过去对专利池所持的成见，重新对它作出评判。1995年，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》，明确指出一定条件下的专利交叉许可和专利池有利于竞争。此后，美国司法部和欧盟有关机构相继批准了MPEG－2、1394、DVD 3C、DVD 6C等重要的专利池。2001年1月美国专利和商标局(USPTO)在其发布的《专利池白皮书》中公开为专利池正名，认为“生物技术领域的专利池将同时造福公众和私人企业”，最终的结论是“专利池，尤其在生物技术领域，能够创造更多的创新和平行的研发，能够消除专利瓶颈并加速产品开发”。

　　现代专利池的再度兴起有其深刻的经济与科技背景，它适应了全球一体化下科技发展和技术标准日益强化的新趋势。

　　1)“专利灌丛化”形成的专利障碍需要专利池来消除

　　现代科技的复杂性已不能和以前同日而语，一项产品所涉及的专利越来越密集，出现所谓的“专利灌丛” (patent thicket)现象。“专利灌丛化”使得众多专利间互相形成障碍的危险性大增，促使专利权人之间结成专利池以保障专利能够顺利实施。

　　2)产业分工精细化，产业链不断拉长造就了专利池

　　由于分工越来越细密，产业链不断延伸，某一产业内聚集的厂商数目远远多于过去，上下游企业之间的技术关联度也越来越高。在这种情况下，如果没有专利池，众多企业各自寻求专利许可的交易成本将十分惊人，而专利池的一站式打包许可方式无疑是最为高效的选择。

　　3)产业技术标准化催生了专利池

　　在全球一体化的大背景下，伴随着技术标准网络效应的影响，近年来产业技术标准的作用和地位愈加凸显。技术标准的竞争成为世界产业竞争的制高点。现代产业技术标准往往同专利结合在一起，技术标准的形成过程也伴随着专利池的形成过程。一项技术标准一旦确立，标准中所含大量专利的许可问题可能变得错综复杂，成为标准推广的绊脚石。此时，相关专利权人结成专利池是解决这一问题的最佳方式。无论是MPEG －2、DVD还是3G等标准，结成专利池成为标准推行中不可或缺的重要一环。

　　4)现代技术周期缩短加快了专利池的形成

　　现代科技的发展一日千里，技术的更新换代不断加快，一项技术如果不能迅速实现产业化，很快就会变成明日黄花，不但不能赢利，甚至连研发成本都无法收回。然而技术产业化进程常常为费时费力的专利授权过程所累，人们不得不借助专利池来迅速解决这一问题。如DVD－3C联盟就是因为飞利浦、索尼和先锋公司等不及漫长的专利谈判，担心错过DVD产业的发展良机而抢先成立的。

　　现代专利池与过去的技术标准通常排斥专利权不同，今天的技术标准往往包含大量专利技术，专利池日益成为技术标准实施的专利许可平台。现代专利池的组建与运作因行业、地域等因素的差异而不尽相同，但总体而言大致遵循以下路径。

　　1.形成技术标准结成专利池

　　按照技术标准的形成过程不同，技术标准可分为法定标准(de jure standards)和事实标准(de facto standards)。法定标准是指由政府及其授权的标准化组织或国际标准化组织制定或确认的技术标准。事实标准是指非由标准化组织制定的，而是由处于技术领先地位的企业、企业集团制定(有的还需行业联盟组织认可，如DVD标准需经DVD论坛认可)，由市场实际接纳的技术标准。由于技术标准所包含的技术日益复杂，且技术的研发需要巨额投入，研发能否成功以及能否被接纳为标准都存有风险，因而由少数企业独自研发形成技术标准的情形会越来越少，企业更愿意结成技术联盟共推技术标准。当前技术标准的形成，无论是法定标准还是事实标准，大都先由部分企业结成技术联盟，共同研发推出候选的技术标准，然后由政府或标准化组织采纳为法定标准或者由行业联盟接纳为事实标准。这种技术联盟可以说是专利池的雏形，一旦技术联盟共同研发的技术成为技术标准，专利池即以此为基础而形成。

　　以3G的三大国际标准中目前最为成熟的WCDMA标准为例，WCDMA技术由欧洲和日本公司共同研发，后被国际电信联盟(ITU) 接纳为国际标准。2002年11月，拥有WCDMA主要专利的NTT DoCoMo、爱立信、诺基亚和西门子四家公司共同提出专利许可计划，承诺将以公平合理的条件对外许可。WCDMA基本专利的许可费率与每家公司拥有的基本专利数目成比例，累积专利费率将不超过5％。随后，日本富士通、松下、三菱电机、NEC和索尼公司表示愿意加入该计划，WCDMA专利池初步形成。

　　2.评估必要专利构建专利池

　　一项标准或技术会涉及许多专利，但最终进入专利池的只能是其中的必要专利，这既是标准化组织的政策，也是各国反垄断部门的要求。在构建专利池之前一般都要进行专利评估，以确定哪些专利是可以放入专利池中的必要专利。一项专利技术一旦人选为必要专利，专利权人就可藉此获得交叉许可和分享对外许可收益的资格，因而专利评估的结果对各专利权人而言关系重大。为了保证评估结果的公正性和合理性，评估工作一般交由独立的第三方执行。评估的结果并非一成不变，随着专利授权情况和技术的变化，评估机构需要不断地进行技术跟踪和评估。超出有效期的专利会被清除出专利池，新授权的必要专利会被加入。因此，专利池中的专利数量会不断变化，专利池的成员也不断调整。一般而言，专利池中的专利数量和专利池成员数会逐渐增长。　以MPEG－2专利池为例，MPEG－2的必要专利由专利池成员协议成立的独立的专利管理机构MPEG－LA负责组织专家评估，MPEG－LA最初检索了8000多项美国专利摘要，评估了100多个专利所有人所拥有的逾800项专利，最后确定其中的27项专利为必要专利组成专利池。后来由于法国电信、日立等公司的加人，专利池中的专利增加到230项。WCDMA联盟必要专利的评估工作交由一个独立的第三方机构——国际专利评价协会(IPEC)执行。该协会目前由中、日、韩、英、法、意、德、美等国的13个国际专利法律公司联合构成。专利评估按照业界定义的方法进行，对其中的每一项评价由三个专利律师承担，评估过程必须是可信并为业界所承认。

　　3.制定知识产权政策设立知识产权管理机构

　　专利池的知识产权政策一般由专利池成员协商制定，但同时受到多种因素的影响和制约，除了需要满足反垄断法规的要求外，还受制于标准化组织的有关政策，甚至直接由标准化组织制定。专利池的知识产权政策主要包括知识产权许可的基本原则、许可费标准以及许可方式等等。其知识产权许可的内容主要涉及专利，有的也包含商标(如作为证明商标的标识)和著作权客体(如技术手册)。

　　1)专利许可原则。在专利池内部通常遵循平等原则，专利池成员无论专利数量多少其地位一律平等，每一项必要专利无论其作用大小，也平等对待，这是因为专利池中任何一项专利都是技术实施中必不可少的专利。成员间一般相互交叉许可，对外许可收入则主要根据各成员所拥有的专利数量按比例分配。

　　专利池的对外专利许可一般遵守“FRAND(Fair， Reasonable and Non-discriminatory)原则”。即“公平、合理、非歧视原则”，这也是许多标准化组织与反垄断机关的原则要求。公平原则要求专利池不得无故拒绝许可以限制新的厂商进入；合理原则要求许可条款特别是专利许可费率应当合理；非歧视原则要求专利池对任一被许可厂商应当一视同仁，不得因为所属国别、规模大小等原因而厚此薄彼或拒绝许可。例如，3GPP、ETSI、和CWTS等标准化组织在它们的知识产权规约中规定了许可的FRAND原则。

　　2)专利许可费标准。专利池对外许可一般执行统一的收费标准，这也是非歧视原则的体现。为了确定合理的专利收费标准和专利池成员间的分配比例，专利池需要确定一套专利许可费收取和分配的计算方法。这些方法一般包括成本累积法(Cost Approach)、市场比价法(Market Approach)、所得估算法(Income Approach)等等。实践中，专利许可费率通常不超过专利产品净售价的5％。在标准化组织越来越强势的今天，专利池的知识产权许可收费常常受标准化组织事先限定。例如3G标准化组织“第三代合作伙伴计划”3GPP试图扮演专利权人和3G厂商间的协调角色，不仅组织必要专利评估，还制定专利费的计算方法并限定最高专利费率。

　　3)知识产权管理机构。专利池对外通常实行一站式打包许可，由一个专门的知识产权管理机构负责相关事务。管理机构不仅全权代表专利池统一对外许可，还负责处理有关专利纠纷谈判和诉讼事务。管理机构的设立一般采用两种方式：一种是由专利池另行成立专门负责知识产权管理的独立实体，专利池成员首先与该独立实体签署专利授权协议，再由该独立实体统一负责知识产权许可事务，例如，MPEG－2专利池设立的MPEG－LA、 DVD 6C专利池设立的DVD6C—LA就是这样的独立实体，二者都采用有限责任公司形式；另一种是不另设独立机构，而是由专利池委托其部分成员代表专利池负责知识产权管理，DVD 3C就采用这种方式，该专利池委托其成员之一的飞利浦公司统一负责知识产权许可事务。

　　现代专利池是知识产权与技术标准结合的产物，这种结合赋于专利池极强的市场支配力量，增加了其滥用知识产权的危险。面对国外专利池的挑战，应当从以下几个方面着手应对。

　　1)我国应当加紧建立规制专利池的反垄断机制

　　《反垄断法》宜尽早出台，同时《专利法》、《专利法实施条例》及相关的法律解释中宜增加规范专利池的条款。此外，还应当借鉴美国的经验，制定相应的行政规章并明确相关的监管机构，规范专利池在我国的活动，改变目前国外专利池在我国“无法无天”的现状。

　　2)加强相关企业间以及企业与政府间的协调

　　实践证明，如果企业联合起来与国外专利池进行专利费率和许可条款的谈判，效果往往比企业单打独斗强得多。因此应当积极发挥行业协会、企业联盟和政府相关机构的作用。例如，中国电子音响工业协会(CAIA)曾代表中国DVD企业参加DVD专利池收费谈判，第三代移动通信标准的专利池收费谈判则由信息产业部的电信研究院代表中国企业出面。用一个声音说话，无疑将增加我方在谈判桌上的力量。

　　3)企业要加强自主创新

　　力争在核心技术的研发上取得突破，获取更多的自主知识产权，以增强在技术标准和专利池中的发言权。通过自主创新，掌握核心技术，就可以绕过国外的专利池或者加入专利池以获得交叉许可。只有这样，我们才能彻底改变目前的被动局面，从根本上遏制国外专利池的知识产权滥用。

　　专利的交叉许可(cross license)，是指两个专利持有人之间互相授权对方使用各自专利的一种许可协议。

　　专利的打包许可(package license)，或称一揽子许可或包裹授权，是专利持有人通过一个许可协议或一组相关许可协议了进行多项专利的许可。

　　专利联营究其本质，是专利许可的一种模式；但其比纯粹的专利许可更为复杂，因为其融合了专利整合管理以及专利联营标识捆绑等内容，而不仅仅限于专利许可。所以专利联营与专利的交叉许可和打包许可这两种纯粹的专利许可方式是不同的。专利联营实际上是综合运用了交叉许可的内部性与打包许可的外部性的特点。一个简单的专利池实际上就是基于两个专利持有企业之间的交叉许可，并且/或者共同对外进行打包许可；而涉及更多成员的复杂专利联营，内部成员的关系一般也是基于交叉许可，然后对外统一打包许可。专利联营与交叉许可以及打包许可的最大不同之处，在于其对入池专利的整合管理上。

　　知识产权的反垄断实际上是伴随技术标准中的专利联合许可而开始的。联合制定标准对竞争有益。特别是在高科技产业，联合制定标准是为实现一系列产品的兼容性而普遍采取的方法。兼容性通常要求所有的生产商在制造产品时采用同一技术标准。采用同一标准的行为有助于促进竞争，鼓励创新，提高生产效率，显著降低生产商和消费者的成本。但专利权人也是“经济人”，往往追求自身利益最大化。他们往往在专利联营协议中，超过关键技术分享所需的必要程度，在许可协议中设置限制竞争条款，集体谋求市场控制力和垄断利润。

　　理论上认为判定专利联营行为是否构成垄断，包括如下四步:

　　第一，联合许可或企业合作是否降低或威胁现有的市场竞争程度，也即在没有企业同盟行为的情况下，本会发生的竞争是否因为联合许可而减少或受到威胁?第二，确定联合许可及其过程是否具有可见的、可衡量的促进竞争的效果：比如，联合许可协议是否促进互补专利的结合。促进竞争的效果应该明显而且可以度量化。第三，联合许可协议以及相应的程序，是否是取得上述竞争促进效果所必须——仅仅必须的限制才可以被允许。首先是必要，而且必须是对竞争限制最小的选择，即实际上不存在限制竞争更小的选择；第四，综合衡量促进竞争的效果和限制竞争的效果。

　　具体而言，构成垄断的专利联营行为通常包括以下限制竞争条款：

　　第一，搭售非必要专利

　　专利联营应该仅包括必要专利。然而，企业在构建专利联营时，常会有意或无意地将非必要专利、无效专利混入专利联营中，进行一揽子许可。必要专利被纳入专利联营，实际上妨害了专利联营中非必要专利间的竞争，也破坏了专利联营内的非必要专利与专利联营外的相关专利之间的竞争关系。由于必要专利往往具有经济垄断性，专利权人还可以通过搭售行为，凭借对必要专利的市场支配力，将自己对市场的控制力延伸到本来处于竞争关系的非必要专利技术的竞争市场中。

　　第二，收取不合理的许可费

　　许可费是专利联营许可协议中的重要问题。现有的专利联营几乎都有遵循以下原则：其一、许可费用是按产品件数计算，不按照产品销售价格的一定百分比计算。因此，许可的费用与产品市场价格波动无关。DVD的6C和3C对中国企业出口DVD的专利许可费就是计件收费方式；其二、许可费用的计算不按照获得许可使用的专利的使用频率计算，也不随许可协议中所包含的专利数量的变化而变化。由此，无论是使用一项许可协议中的专利，还是使用其中的几项专利，都要支付相同的许可费用。这样，专利联营实际上成为一张密织的大网，只要被其钩住一角，只要生产、销售的产品涉及任一项专利联营中的专利，那么就可能要为整个专利联营中的专利买单。

　　在多个专利联营同时收费的情况下，即使个别专利联营分别收取的许可费合理，产品最后累积必须支付的费用常常畸高。例如，对于磁盘生产商，通常要获得MPEG、DVD3C、DVD6C等专利联营的许可，其中每一个联营的许可费或许是合理的，但三者相加是否合理，却有疑问。合理的许可费，还必须考虑市场变化。如果是固定许可费，会出现彼一时的“合理”，导致此一时的“不合理”。1998年，每台DVD机售价超过100美元，3C联盟专利池收取3.5%或者最低5美元的许可费，可以是合理的水平。但是，DVD机市场竞争激烈，利润严重紧缩，2005时，5美元已经接近占平均净售价的20%。但5美元的最低许可费一直维持。这很难认为是合理的。

　　第三，专利授权的地域性质疑

　　专利联营往往忽视专利的地域性，被许可人可能往往为产品生产或销售国以外的专利支付不必要的许可费。某个专利池中的必要专利可能分布于美国、欧洲各国、日本、中国等不同国家。根据专利授权的地域性，专利的保护和收益应当具有地域区别。没有在美国获得授权的日本专利，不应当分享美国的市场利益。但是一旦这些专利加入专利联营，就可能帮助日本专利权人在美国市场上分享专利池的巨额使用费。如果没有在美国获得授权的日本专利的权利人可以通过加入专利池来打击他国的竞争对手，可以从美国市场分享专利收益，那么巴黎公约确立的专利地域性原则何在?从目前主要专利联营的发展态势看，这种在利益分配上消除专利地域性的扭曲结果愈演愈烈。

　　第四，联合定价

　　专利联营中涉及的联合定价(price fixing)行为，大多属于垄断理论研究中所述的横向价格限制行为。对于发生在纵向关系中的价格限制，例如制造商对批发商和零售商实施的价格限制，在专利联营许可模式中几乎见不到。专利联营许可模式下的横向联合定价一般是指具有相互竞争关系的专利权人通过构建专利联营，消除彼此间的竞争关系，以高于单独任一方的专利使用费的方式要求被许可人接受专利联营的许可价格。这种联合定价行为的反竞争效果是显而易见。

　　专利联营的主要作用之一是减少专利授权的许可成本，专利联营后，相关专利的许可费水平应该低于单独许可时的许可费水平。比如，美国一战期间形成的飞机制造商协会的专利联营形成后，Wright-Martin公司和Curtiss公司就降低了许可水平，低于专利联营形成以前的水平。如果专利联营后，专利的许可费水平畸高，专利联营本身就可能实际上联合定价行为(price fixing)，属于行为本身违法的审查范围。

　　第五，限制竞争的回授条款

　　专利联营许可协议中往往包含回授条款。“回授”(grant-back)是指在知识产权许可协议中，被许可人同意将其对许可人的技术所作的改进再许可给许可人使用。回授条款分独占性回授条款和非独占性回授条款。独占性回授条款是指在许可协议中要求被许可人将其对技术的改进独占性的许可给许可人使用，不允许向第三人提供许可。非独占性回授条款是指在许可协议中要求被许可人将其对技术的改进许可给许可人使用，但并不限制许可人向第三人许可使用。

　　回授可以促进竞争，特别是非独占性的回授很少有反竞争的效果。回授条款可以使合同双方共同承担风险，补偿许可方在合同所涉及技术的基础上进一步研究开发的投入。上述机制有利于刺激创新。同时，回授条款可能仅仅适用于必要专利。比如MPEG-2专利池要求必要专利的掌握人，基于合理且无歧视的原则，许可所有人。此种回授条款能够帮助实现专利联营促进竞争的方面。但是，回授条款也可能会限制竞争。许可人借助回授条款强化自身的市场力量，同时被许可人因为需要将对该技术的改进回授给许可人从而失去发明的动力，还会使许可人减少竞争者。因此，回授条款也是反垄断审查机构审查的重点。

　　除以上限制竞争的可能外，专利联营还有其他反竞争的潜在问题。比如，专利联营可能被成员滥用来交换敏感的竞争信息，进行其他方面的通谋。专利联营许可的某些方面也颇具争议。比如专利许可协议的管辖问题，权利人可能滥用强势的市场地位制定有利于权利人的管辖条款。被许可人在寻求法律途径解决涉及许可协议的争议时需要付出巨额的成本。3C集团的许可协议范本中规定，美国地区的播放器许可协议，适用美国纽约州的法律；在飞利浦为被告时，只有纽约州的州法院或联邦法院有管辖权。而亚太地区及其他地区的播放器许可协议则适用荷兰的法律；在飞利浦为被告时，只有荷兰海牙的法院有管辖权。比如专利许可协议中存在的权利不质疑条款(non-assertion)。许可人和被许可人作为市场的主体，享有平等协商确定合理许可条件的权利。但是根据权利不质疑条款，在被许可人依据许可协议支付使用费的情况下，其不得对许可协议中涉及权利的有效性进行质疑，明显有违公平正义的法律理念。