知识产权滥用

　　知识产权滥用专门指权利人采取违反法律规定的方式或途径行使其依法享有的知识产权，从而损害社会公共利益或者他人合法权益的行为。

　　⑴ 主体要件。知识产权滥用的主体必须是知识产权合法权利人，即知识产权滥用的主体应当是该项权利的合法享有者，包括知识产权所有人、被许可人、权利受让人。如果权利人所拥有的知识产权存在瑕疵，或者以非权利人身份行使某项知识产权，其根本就不具备行使知识产权的主体资格，那么，即使他行使了某项知识产权也只是侵犯知识产权的行为，而非滥用知识产权。

　　⑵ 行为要件。知识产权滥用是权利人以法律所不允许的方式不正当地行使其知识产权。也就是说，知识产权的权利人本可以选择符合法律规定的方式行使其知识产权，但是却出于某种动机以违反法律规定的方式不正当地行使其权利。当然，选择这种不正当方式行使权利的知识产权人可能是基于主观过错，但是这并不是必要的条件。

　　⑶ 损害要件。知识产权的行使违背了权利设立的宗旨与目的，损害了社会公共利益或者他人的合法权益。也就是说，知识产权滥用危害的客体是社会公共利益或者他人（包括知识产权相对人）的合法权益，造成了某种实际损害结果。具体表现为，权利人利用自身对知识产权的专有权，排挤竞争对手，谋求不合理市场垄断，妨碍市场公平竞争，损害社会公益或者他人合法权益。综上，只有当某一项知识产权行为同时具备了以上三方面的条件时，才可能构成知识产权滥用行为。

　　一、预设障碍式的知识产权滥用行为

　　知识产权实践中，权利人常常将某些并不符合条件的知识技术抢注为其知识产权，或者将其已有知识产权技术上升为行业或者产业标准，意图独占某项知识技术或者确立某项技术标准，借以排挤竞争、形成垄断的行为。这类行为犹如在相关技术领域或者相关行业市场上预先设置障碍，因此归类为预设障碍式知识产权滥用行为。具体而言，包括以下几种滥用行为：

　　1.滥用知识产权申请权

　　滥用知识产权申请权，指对于明显不具备授予知识产权条件的公知技术、知识设计等提起权利申请，其意图在于占用某项知识技术成果，籍以实现对相关市场的垄断或者排挤其他竞争者的目的。滥用申请权以谋求独占的行为在诸多知识技术领域都存在，它试图将属于公有领域的公知知识或者技术设计纳入到自己的专有权利范畴，违背了知识产权制度的基本原则和立法目的，阻碍了知识传播和技术进步，因此应当将这种行为归结为知识产权滥用范畴。此类行为的典型就是垃圾专利的申请，即将属于公有领域或者法律不予保护的内容纳入到专利权申请范围，它违背了专利权制度设计目的，不符合专利申请标准，属于专利申请权利的滥用。

　　2.滥用专利技术标准

　　专利技术标准是有关权威机构制定或认可的，有一定强制指导功能的行业专利技术事项。其实质是专利在行业或产业标准领域的扩张，在保护专利技术的基础上将其确立为行业标准。当专利技术上升为行业标准后，该项专利技术的权利人可以获得巨大的市场竞争优势和经济利益。

　　近年来，我国外贸企业在国际经济领域频频遭受跨国公司的专利技术标准滥用。跨国公司凭借专利技术标准的强制功能，不合理地限制我国相关产品或服务进入其国内市场。作为一种国际化产业趋势，专利技术标准的形成具有必然性，但是，专利技术权利人为了保持自身竞争优势，往往将其不合理地推广运用。从本质上讲，专利技术标准滥用的本质就是专利权滥用行为，是权利人滥用合法专利垄断地位谋求在行业市场中的非法垄断地位的行为。需要注意的是，判断专利技术标准设定行为是否构成专利权滥用行为，关键要看此种行为是否违背知识产权制度目的，是否在相关行业内形成不合理排挤竞争。

　　3.滥用技术联盟

　　实践中，一些掌握专利性技术的企业或者企业集团，通过协议或者其他方式建立技术联盟，实现相互之间或者特定主体之间的技术许可，以此排挤技术联盟之外的其他竞争对手，这种行为就是滥用技术联盟。技术联盟的典型行使就是“专利池”行为。技术联盟中的企业将他们各自掌握的专利性技术归总到“专利池”中，实现在相互之间使用的优先和优惠，而技术联盟之外的其他企业要使用“专利池”中的技术，就必须支付高额的使用费。这种行为阻碍了市场公平竞争，形成了不合理的行业垄断。

　　二、市场竞争中的滥用行为

　　在知识技术转让交流中，权利人为谋求垄断优势地位，经常拒绝授予知识产权许可或者在知识产权许可中设定不合理条件，以排挤和限制市场竞争。这些行为与市场竞争紧密联系在一起，将其归类为市场竞争中的知识产权滥用行为。

　　1.拒绝许可

　　拒绝许可指权利人利用自己对知识产权的专有控制，拒绝授予社会或他人在合理限度内的使用许可，以此达到排除市场竞争、实现垄断经营的行为。这一举动显然违背了市场竞争原则和知识产权制度本身鼓励科技创新、促进知识发展和新技术应用的宗旨和目的，就权利属性来讲，权利人可以自由支配其依法享有的知识产权，亦即知识产权享有者可以自由决定对自己拥有的知识产权进行许可或不许可。但是，考虑到知识产权制度鼓励科技创新、推动知识应用的目的，对知识产权权利人的此种自由加以合理的限制是很必要的。

　　需要注意的是，拒绝许可本身并不必然意味着“滥用市场支配地位”。美国《与知识产权许可有关的反托拉斯指南》规定，专利等知识产权授予知识产权人的市场力量本身并不违背反托拉斯法，并且这种市场力量也不必然给知识产权人强加将其拥有的知识产权进行许可的责任。与此类似，欧盟竞争法也认为拒绝许可并不必然构成滥用市场支配地位。只有知识产权人凭借其知识产权专有权利所形成的市场独占地位，排挤竞争、谋求垄断，才可能构成滥用行为。因此，拒绝许可并不必然构成知识产权滥用行为。

　　2.搭售行为

　　搭售行为是指处于市场支配地位的产品销售商或者服务提供商将两种以上的产品捆绑在一起进行销售，购买者如果要购买其中一种产品，就必须同时购买其他捆绑产品的销售行为。搭售行为的危害主要体现在：一方面，它限制了购买者或消费者的购买自由；另一方面，它不正当地排除了相关捆绑产品市场上的竞争，使销售者将其垄断优势不合理的扩张到相关捆绑产品市场上。

　　按照欧盟竞争法规定，滥用知识产权一般与相关市场支配地位相联系。本文认为，在判断搭售行为是否构成“滥用知识产权”时，有必要考虑权利人是否具有并利用其市场支配地位。如果权利人出于谋求高额利润或者其他目的，利用其市场支配地位进行搭售，排挤相关市场的其他竞争者，实际上就是不合理地将其独占性权利扩张到了相关市场上，可能因违背市场竞争原则而构成知识产权滥用。

　　3.专利许可定价滥用行为

　　专利许可定价滥用行为主要包括专利许可行为中的过高定价行为、歧视性定价行为、跟踪定价行为、延期定价行为几种情形。

　　⑴ 跟踪定价行为

　　专利许可跟踪定价行为是指专利权人要求被许可人基于其整体生产销售情况而支付相关许可费用的情形。跟踪定价行为实质上就是专利权扭曲运用，除非根据专利许可具体情形，不进行这种跟踪定价就难以合理收取专利许可费用。如果统一计算使用费的目的仅仅是为了管理上的方便，则不能认为是专利许可定价滥用行为。

　　⑵ 歧视性定价行为

　　专利许可歧视性定价行为是指专利权人在没有支持价格差别行为正当理由的条件下，对不同许可对象按照不同标准和方式收取专利许可费用的行为。知识产权的私权属性决定了专利权应当是归属于专利权人的私有权利。也就是说，专利权人在进行专利许可定价行为时可以自行决定定价标准和定价方式。但是，考虑到歧视性专利许可定价行为具有损害市场交易、排挤竞争的影响，如果有证据证明该种行为

　　是出于限制许可、排挤竞争的意图，就会判定为专利许可定价滥用行为。需要注意的是，实施歧视性价格的知识产权必须在相关市场形成市场支配地位，也就是说，只有在市场上缺乏该知识产权产品的替代品时，才可有条件形成垄断和不公平竞争。

　　⑶ 过高定价行为

　　专利许可过高定价行为是指专利权人为谋求高额利益，凭借其对某项专利的独占控制，超出市场预期进行许可定价的行为。知识产权定价本身就包含着一个高于正常竞争的奖酬因素。出于对专利开发和推广应用中巨大成本和风险承担的考虑，市场允许专利人不按照专利开发边际成本定价。但是，如果专利许可定价过高，超出了被许可人的承受范围，就会影响专利技术的推广应用，有违专利制度设计目的。通常情况，即使专利权人所收取的许可费用过高，也不能一概将其归结为专利过高定价滥用行为。但是，如果法院考察市场合理预期，认为该项许可定价实在是“过度的和令人难以忍受的”，则也有可能认定为滥用。至于专利许可过高定价与专利权人市场支配地位相联系的情形，则属于典型的专利滥用行为。

　　⑷延期定价行为

　　延期定价行为是指专利权人在进行许可时，通过协议等方式规定在某项专利保护期满后，被许可人仍需向其支付许可费用的行为。专利权有一定的保护期限，与此对应，专利许可费用条款也应当有一个存续期限。如果专利权人在专利保护期限届满后还企图获得专利许可费用，这一行为等同于要求被许可人就公开技术向专利权人支付费用，有违专利法规，应当归于专利滥用行为范畴。

　　需要注意的是，如果一揽子许可协议中有些专利到期了，是否应该相应减少一揽子许可费用，至今尚无定论。和专利许可相比，商业秘密许可的规定有所不同。商业秘密的权利人可以继续获得许可费，哪怕其商业秘密已经不再是一个秘密。因此，面对一个商业秘密和专利并存的混合型许可情形，在专利到期后，权利人能否再收取许可使用费，则需要具体分析。

　　4.许可中的不合理限制

　　⑴ 许可协议中的纵向限制

　　知识产权许可更多存在于相互不具有竞争关系的当事人之间，即大多数知识产权许可协议都是纵向许可协议。当知识产权许可协议当事人是相互补充的纵向关系时，限制竞争行为就更多表现为知识产权人利用自己的知识技术优势地位强迫被许可人接受某种不合理的限制性条款。知识产权许可协议中的纵向限制行为在各国和地区的竞争法中都有相应的法律条文予以规制。其中，又以美国反托拉斯法的规定最为典型。按照美国反托拉斯法规定，纵向限制竞争行为包括：⑴搭售条款；⑵回购条款等；⑶捆绑许可条款；⑷限制竞争的许可使用费条款；⑸对销售进行限制的条款等。上述行为除了受到美国反托拉斯法的规制外，还可以作为知识产权滥用的抗辩理由加以运用。从本质上看，许可协议中的纵向限制，实际上就是有条件的拒绝许可，只是其最终结果是在不合理限制条件下双方达成许可协议，所以理应归入知识产权滥用范畴加以规制。

　　⑵ 许可协议中的横向限制

　　横向限制竞争是指两个或者两个以上的实际竞争者之间进行的旨在排斥或者减少竞争，实现垄断经营的行为。依据美国反托拉斯法规定，横向限制竞争可以分为以下几种情形：⑴相互之间进行固定价格（即固定专利使用费）的专利许可协议；⑵相互之间进行产量限制的专利许可协议；⑶相互之间进行市场划分的专利许可协议。欧盟2004 年技术转让协议中的集体豁免条例中也明确规定，具有竞争关系的当事人之间订立的固定许可价格、限制专利产品产量、进行产品市场划分的专利协议不属于豁免之范畴。具有实际竞争关系的若干专利权人之间，如果达成类似的专利许可协议，就会不正当排除相关产品市场上的竞争，应当归于知识产权滥用行为。

　　⑶ 不合理附随义务

　　知识产权许可协议中的不合理附随义务主要是指不合理地延长专利垄断期和专利不质疑条款情形。

　　延长专利垄断时间起源于英国专利法，是指知识产权权利人在许可协议中约定，在其知识产权保护期限届至后，被许可人仍应当继续支付使用该项知识产权权利的费用。这一规定变相延长了知识产权垄断期限，违背了知识产权法律规定，阻滞了知识产权向公有领域的流通，显然是滥用知识产权滥用行为。

　　在许多专利许可合同中，不质疑条款是指专利权利人要求被许可人不得对其某项专利技术的有效性提出任何质疑，他必须无条件支付专利许可费用。这一条款将被许可人或受让人置于不公正之地位，他们面临无效或者业已失效的所谓专利技术，仍然需要支付高额的使用费或者转让费，而专利提供方却无需承担任何风险，这显然违背了诚实信用原则。法律保护专利权人取得专利使用费或转让费的权利，是为了弥补其开发新技术进行投入的经济利益，而不置疑条款显然违背了这一目的。因此，许多国家的专利实践中，将不置疑条款列入专利权滥用行为范围之中。

　　5.排他性返授

　　排他性返授是专利许可合同中常见的限制性条款，具体表现为通过协议等形式要求被许可人将其对专利技术的改进或创新全部或部分转让给专利人或其指定对象的行为。这一限制不合理的扩大了专利权范围，大大削弱了被许可人嗣后对专利技术进行再创新的积极性，不利于技术革新和知识创新。目前，许多国家已经将其纳入知识产权滥用范畴进行规制。如欧盟竞争法将其纳入了“黑色清单”，归入了“被排除的限制性条款”。

　　需要说明的是，并非所有的知识产权返授都会构成知识产权滥用行为。一定限度内的返授有时也是有益的，它可以将改进或创新后的技术直接传递给相关技术使用者，从而促进和扩大新技术推广运用，提升新技术利用效率。而独占性返授由于带有扩张垄断、限制竞争的色彩，因此在一定情形下被归入知识产权滥用的范围。综上，判断返授条款是否属于知识产权滥用情形，应当从专利是否形成市场支配地位出发，并考察该返授条款对阻碍公平竞争、形成行业垄断的影响程度。

　　6.排他性交易

　　按照美国《与知识产权许可有关的反托拉斯指南》相关规定，排他性交易可以定义为：知识产权许可协议中规定，被许可人不得许可、销售、扩散或者使用与被许可技术构成竞争的其他技术。并非在许可协议中规定被许可人不得从事与许可技术相竞争的经营均会构成知识产权滥用行为，判断是否形成排他性交易时应当遵循合理原则进行，具体考虑以下因素：⑴该规定是否有利于许可专利技术的实施和改进；⑵该规定是否会妨碍与专利技术存在竞争关系的其他技术的实施和改进，或者产生限制竞争的作用。

　　许可协议中可能涉及到排他性交易行为的主要包括：第一种情形，许可人可能约定一项或者多项排他性许可，限制被许可人向其他人再次许可；第二种情形，规定只有被许可人本身可以使用该技术，或者规定被许可人不能使用与该技术存在竞争的相关技术。一般情形下，如果数个被许可人或者许可人与被许可人处于垂直关系体系中，排他性许可就可能导致反竞争问题。一种典型的情况就是，在占据全部市场力量的当事人之间订立交叉许可协议，或者通过采取回授条款等途径取得知识产权。

　　三、滥用知识产权执法程序

　　通常情形下，知识产权权利人对于任何未经其许可擅自行使其知识产权的行为，有权请求制止和救济，但这种救济权利不可以随意滥用。知识产权权利人明知自己的请求没有法律事实依据，仍然以维护知识产权的名义，滥发知识产权执法程序，打击竞争对手、谋求非法利益的行为，有违知识产权执法程序设置和实施目的，很可能在商誉和经济上给竞争对手造成损失，同时也妨碍了正当竞争，因此将这些行为归入滥用知识产权的范畴是合理和必要的。

　　滥发知识产权警告函指知识产权人通过某种方式向正在使用或者意图使用某项知识产权的交易相关人，散发该项交易存在侵害其已有知识产权之虞消息的行为。这种情况通常包括发送侵权警告函、侵权公开信，以及其他能够有关交易相对人知悉的方式来散发侵害其知识产权的消息。

　　滥用知识产权诉讼权利指权利人明知自己缺乏法律事实依据，为了达到排挤竞争对手的目的，仍然通过临时禁令提出某项知识产权请求或者进行某项知识产权诉讼的行为。加入WTO 以来，在国际竞争市场上我国企业频频遭遇跨国公司的知识产权侵权诉讼，其中不乏滥用知识产权诉讼权利的行为。

　　滥用海关保护程序指权利人出于对商业利益的考虑，恶意运用知识产权海关保护程序，将其作为打击贸易竞争、国内市场垄断的手段。考察有关知识产权海关保护的执法实践，滥用海关保护程序进行权利滥用的形式主要有以下几种：⑴有关知识产权权利人恶意运用知识产权海关保护程序，试图阻止本国与该知识产权有关产品的进出口，达到排挤国外竞争、垄断国内市场的目的；⑵知识产权权利人借口某项产品进出口存在侵犯其权利，谋求促使本国当局运用知识产权海关保护程序进行干预和处理。该种行为的目的并非是处理纠纷，而是借助海关执法程序打击竞争对手，使其贸易受到不合理的阻挠。