跨国垄断

　　从中国加入WTO 以来，对外开放的步伐进一步加快，开放度进一步提高。根据2002年3月颁布的《外商投资产业指导目录》，鼓励外商投资的产业总共有13个大类，271个小类；限制的产业涉及13个大类中的74个小类，禁止投资则包含10个大类中的32个小项。禁止外商投资的产业约占目录所列产业的8.49％，允许外商投资的产业约占91.51％。应该说，中国经济已经全面对世界开放，我国的大部分产业都已参与了国际竞争。

　　与此同时，外国资本大量涌入中国，2002年我国吸收外资为527亿美元，超过美国成为全球吸收外资最多的国家，2003年为537亿美元，继续居于首位。目前跨国公司500强中有 400多家已来华投资.跨国企业凭借资金、技术、管理等等方面的优势，与中国本土企业的竞争在许多行业中处于上风。

　　判断外资作为整体是否垄断某一行业，应该从产值（包括附加值）、产业集中度、大企业中外资企业数量、行业标准拥有者、本土企业进入壁垒4个角度进行度量。

　　与一般判断垄断的标准不同，外资作为整体垄断某一行业具有特殊性，并不是一家企业垄断，所以判断标准与独家垄断不同，应考察外资工业产值（包括附加值）占整个行业的比例。

　　同时，产业集中度也是一个非常重要的指标，可以采用CR4或HHI 指数，CR4的优点是简单明了，而HHI 指数的优点在于不仅能反映市场内大企业的市场份额，而且能反映大企业之外的市场结构。根据美国1982年的并购规则，HHI 指数＜1000，表明市场集中度低；HHI指数在1000～1800之间，表明存在中度集中的市场；大于1800表明市场高度集中。

　　外资垄断行业往往是和大的外资企业（特别是跨国企业）联系在一起的，若没有大型外资企业进入，且与本土企业竞争也没有优势，外资垄断将是不可能出现的，所以考察行业大企业中外资企业的数量和规模，以及面临的竞争对手状况，可以推测垄断发生的可能性。现代企业的竞争不仅仅是产品的竞争，更是标准的竞争。哪些企业投入大量资金用于科研，开发新产品，哪些企业在专利申请、行业标准制定上处于优势，哪些企业就控制了行业发展方向，从而在竞争中更易形成垄断。所以，专利申请数量、科研投入在行业中内外资企业的分布也是判断是否存在垄断的标准之一。

　　判断垄断一个必不可少的标准是行业进入壁垒，本土企业进入某行业的难易程度将直接影响外资能否垄断该行业。

　　（1）外资作为整体垄断国内某一行业

　　将外商投资企业作为一个整体，从总量上看，在工业行业中，首先按工业总产值计算，三资企业在服装及其他纤维制品制造、皮革毛皮羽绒及其制品、家具制造业、文教体育用品制造业、塑料制品业、电子及通信设备制造业、仪器仪表文化办公用机械上占据中国工业总产值40％以上（见表1），其中电子及通信设备制造业、仪器仪表文化办公用机械制造上的份额超过60％。

　　其次，按工业增加值计算，食品制造业、服装及其他纤维制品制造、皮革毛皮羽绒及其制品、家具制造业、文教体育用品制造业、塑料制品业、电子及通信设备制造业、仪器仪表文化办公用机械上，三资企业占据工业总产值40％以上（见表2）。其中，三资企业在电子及通信设备制造业的增加值占总增加值68.7％，文教体育用品制造业占59.3％，仪器仪表、皮革制造占53％左右。可见，如将表1和表2比较，结果大体是一致的。

　　再次，在与外资的合作中，新企业大多利用外资（特别是跨国公司）位于本土研发机构的技术，而取消了原有企业的技术开发机构，从而在专利申请、行业标准制定中，外资企业往往占据优势。在专利申请方面，从总量上看（见表3），内资大型企业2002年申请专利为2290项，同期外商投资的大企业申请2418项，港澳台商投资的大型企业申请专利为2300项，均超过内资大型企业申请量。特别是在具有创新价值的发明专利上，外商投资的大型企业达到1409项，是国内大型企业发明专利数（526项）的2.68倍，所以，即使是不考虑港澳台商专利申请数量，外资大型企业在专利申请方面也超过国内大型企业。

　　进一步从具体行业和企业中外商控股情况来看，从1997 年开始，外商独资企业数目超过中外合资企业，已成为我国主要的外资利用方式，即使在中外合资企业中，外方所占股份比重也在加大。如2000年，宝洁公司中止与北京日化二厂的合资关系，2001年1月中国迅达电梯发布股权变更，中方股东退出。至此，在电梯行业的5大企业中，外方控制比例达到100％；医药行业也有类似的现象，该行业最大的13家外商投资企业中，外方控股在51％以上的有7家，控股50％的有5家，只有1家由中方控股73.6％；中国8大彩管企业，有7家企业为外方控股；玻璃行业5大企业中，外方控股占60％。

　　综合以上外资在总产值、附加值、行业专利申请数量中的比重和在行业与企业中的控股情况可见，外资作为一个整体，在某些行业中已经占据了垄断地位，尤其在电子通信设备制造业、仪器仪表、文教体育用品制造等表现得似乎更为明显。

　　（2）外资独家垄断国内某一行业

　　根据国家工商总局公平交易局反垄断处调查发现：美国微软公司占有中国电脑操作系统市场的95％；瑞典利乐占有中国软包装市场的95％；美国思科公司占有中国网络集线器、路由器市场的60％；柯达公司占中国感光材料市场的50％以上。其中柯达的案例，具有相当的典型性.

　　在全球感光材料行业，一直是“两个半”的天下。所谓两个半，一个是柯达，一个是富士，还有半个是德国的爱克发，其他的公司如柯尼卡等在技术和规模上无法与之相比。 1998年之前，中国感光市场一直是处于国内外企业激烈竞争的格局，大量国外产品充斥市场。1998年，柯达公司与中国政府达成协议，对中国的感光材料行业进行了几乎全行业（除乐凯外）的收购，并且得到中国政府承诺，在三年之内不允许国外同类企业进入感光行业投资。而且在2003年柯达以价值1亿美元的现金及资产获得乐凯20％的股份。在1998年之前，富士最高占有中国市场48％的份额，随着“98协议”的生效，柯达在3年时间内获得独立发展的机会，到 2003年，富士的市场额约为15％，乐凯约为15％，柯达则占据超过50％的市场。

　　从上述案例可以看出，在我国工业少数几个行业中，已经存在外资独家垄断的状况。同时从柯达的案例再结合以上微软垄断操作系统等的事实，可以得出两点结论：1）垄断中国市场的单个跨国公司，往往在国际市场上也处于垄断地位或是国际寡头垄断企业之一。在市场开放的条件下，跨国企业本身如果没有技术、管理、资金等方面的强大优势，那么在中国是不可能达到垄断的。跨国公司在中国，既面临着本土企业的竞争，又面临着其他跨国企业的竞争，只有在国际市场上处于竞争优势的企业，才有可能在中国市场上达到垄断。如利乐公司在国际的软包装市场上占有75％的市场份额，微软公司在操作系统市场上也占据垄断地位；柯达公司则是国际感光材料市场的寡头之一。2）市场准入对跨国垄断的形成有重要影响。即进入市场的企业数量和进入时间对市场结构有重要影响，如果允许进入的跨国企业只有一家，那么，就极易引起跨国垄断。柯达案例就证实了这一点。1998年之前，柯达在与富士的竞争中并没有占到上风，富士当时占有率高达48％，“98协议”后，柯达在三年内完成了对整个产业链的重新布局，基本上垄断了中国的感光行业；除柯达外，只有国内企业乐凯拥有完整的产业链。2003年，柯达拥有了乐凯20％的股份。在时间上，由于柯达进入在先，富士比柯达晚三年后才被允许进入中国投资感光行业，所以，柯达拥有比富士完整的产业链，在竞争中拥有“先行者”的优势。即使在“98协议”失效三年后，富士的市场占有率也只有15％。

　　1.跨国垄断涉及的行业过多，或者垄断的行业具有战略地位，那么东道国经济就会丧失独立性，影响国家的经济安全

　　这一点，可以从拉美20世纪90年代以来的新自由主义改革中得到验证。这些国家以“华盛顿共识”为依据，大力实行私有化运动，国内产业全面对外资开放，允许外资并购、控股国有企业。如在阿根廷，梅内姆政府上台以后，大力推进私有化运动，除军事领域外，阿根廷对外国投资实际已无限制，政府以国民待遇鼓励外国投资。各国投资者可以在各个领域投资，甚至连一些敏感部门，如石油、交通、通讯（广播、电讯、报纸、杂志）等也允许外国投资者介入，但阿根廷政府并没有专门的外资管理机构。结果在10年的私有化过程中，阿根廷经济已经被外资化甚至可以说是外国化，外资控制了包括银行体系在内的阿根廷经济命脉。在阿全国10大私营银行中，7家为外资独资，两家为外资控股，外资控制了商业银行总资产的62％～68％，对外资的过分依赖导致了国家宏观调控弱化，最终导致了 1998年的经济衰退和随后的金融危机（注：《阿根廷金融危机的启示》，《经济参考报》2002年6月5日。）。又如在墨西哥的法律框架下，外资可以进入到经济各个部门，在经济生活活动目录所列的704项活动中，有606项对外资参与比例不做限制；37项允许在得到国家外国投资委员会批准后，不限制外资参与比例；16项只允许墨西哥人投资；10项只能由墨西哥政府经营。这样到20世纪90年代，墨西哥的计算机、通讯、电子设备、整车制造及组装、电子零配件、银行等行业，支配厂商均为外资企业。国家完全放弃必要的调控保护政策。结果到1994年，墨西哥发生了震惊世界的金融危机，外汇储备锐减，股市暴跌，资本外逃，通货膨胀上升，经济严重衰退。

　　跨国公司是跨越国界的经济组织，追求全球利润的最大化，如果跨国公司的战略目标与东道国政府的目标不一致，那么政府关于产业结构调整的各种政策措施成效就会降低，影响本国的产业结构升级。因此，拉美的经验告诉我们，一旦一国的经济依赖于外国资本，政府的调控作用就会弱化，产业结构调整形成刚性；由于外资流动的不稳定性，经济波动就会加大；如果外资控制一些战略性行业，国家的竞争力就会下降，并且危及国有经济安全。

　　2.民族品牌流失严重

　　跨国公司进入中国，往往选择知名度高、具有相当实力或发展潜力的企业作为合资或并购的对象。在利用中国公司低廉劳动力、技术及渠道后，通过各种手段促使原公司放弃原有的民族品牌，改用跨国公司自有品牌投放市场。许多历史悠久的民族品牌被外资并购后冷冻起来，并且逐渐销声匿迹，有些合资企业就干脆放弃原有品牌，直接使用外资品牌。这方面的经验教训很多，如可口可乐和百事可乐在中国并购整合了“亚洲”、“崂山”、“天府”、“八王寺”等7家国内碳酸型饮料企业，这些品牌在合资后都消失了，最终可口可乐和百事可乐基本上垄断了中国的碳酸饮料市场；美加净牙膏原是上海牙膏厂的主打产品之一，在与联合利华合资之后，其品牌在国内难见踪迹，1994年销量达6000万只，到 2000年销量只有2000万只；宝洁公司是美方控股的合资企业，合资前中方拥有的品牌“熊猫”、“浪奇”均被置之高阁，熊猫洗衣粉销量由原来最高时期的 6万吨降到2000年的400吨；据统计，我国现有三资企业中，90％以上使用的是外方的商标.

　　3.在影响市场竞争格局上，当一个行业被外资垄断时，竞争格局随外资数量的不同而不同

　　外资之间的竞争程度并不比国内外企业之间竞争程度低，外资企业只不过把竞争的场所从国际转移到中国，从总体上看，竞争格局并没有恶化。但是，由于中国对外资管理的法律法规还不完善，在发达国家法律禁止的许多限制竞争行为在我国仍然存在，如搭售和附加不合理的费用、价格歧视、掠夺性定价、拒绝交易和独家交易行为等5种行为。

　　如果是单个跨国企业垄断整个行业，那么竞争格局就会遭到破坏。因为跨国企业垄断形成的原因或是该企业垄断国际市场，或是存在严格的进入壁垒，其他竞争对手无法进入。在这种情况下，垄断者往往通过其垄断地位来限制竞争行为，获得垄断利润。正如有的学者指出，要警惕在华跨国公司限制竞争的行为，如利乐公司利用其在无菌软包装市场上的垄断地位，捆绑销售自己的机器和制作材料，设置行业壁垒等。

　　4.两种不同的垄断形态，对中国技术升级的影响具有相异性

　　多家跨国公司垄断某一行业时，跨国公司之间的竞争是比较充分的，即使不存在本土企业，为了在竞争中获胜，跨国公司也会把先进的技术引入中国，先引入者往往会在竞争中获胜；而如果存在独家垄断时，特别是形成进入壁垒时，企业竞争压力弱化，就没有动力改进技术和引进新产品，此时技术溢出作用很小，技术进步不明显。中国轿车行业的发展，对此是一个很好的佐证。从1983年到1999年长达16年时间内，上海大众的普通桑塔纳车型一直没有变动，而该车型在80年代中期在国际上已经属于淘汰车型，且在国内售价高出国际市场价格1倍，但为什么普桑还是占据了中档轿车60％的份额？因为在中国市场上，没有竞争对手，没有竞争压力引入新的车型。当其他跨国汽车公司纷纷在中国投资设厂，随着别克、广州本田等新车型投放中国市场，德国大众才将奥迪A6引进一汽大众，帕萨特引入上海大众。可以看到，随着竞争程度加大，引入中国的车型、技术还将有大的提升。

　　对于跨国垄断的防范与规制，特别是防范，既涉及政府层面，又涉及企业层面。本文仅仅从政府层面来考察。从政府角度而言，对跨国垄断的控制，要事前通过竞争政策进行防范，事后通过《反垄断法》进行规制。

　　（1）产业开放的全方位性

　　产业开放不仅是对外资开放，也必须对本土企业（特别民营企业）开放。在企业并购过程中，对外资、民营资本管理层要一视同仁，造就平等的竞争环境。实际上，根据张维迎和黄亚生的观点，外资的超常规模进入是因为政策限制了民营企业的发展，由于民营企业的非国民待遇造就了外资对中国某些行业的垄断。如零售行业：截止2004年初，正式得到国务院批准的外资零售商仅为28家，而各地擅自跟进达300多家，零售流通领域的过度开放和国内企业遭受的“非国民待遇” 使得代表现代流通业发展方向的高端领域——大型超市，外资控制面达80％以上。因此，政府在实施引资政策时，要调整内外资的待遇，不能迷信外资万能，而给本国民营资本发展设置障碍，同时要严格执行各项引资政策，防范地方政府盲目引资行为。

　　（2）注意引进外资的数量，创造外资相互竞争格局

　　在引资（特别是跨国并购）过程中，如果国内企业竞争力很弱，那么在同一产品领域，要引入多家跨国公司，至少要引入2家，形成跨国企业竞争的格局，防止出现独家垄断的情况。同时要降低产品关税，使进口产品在与国内的跨国企业竞争中有竞争力。中国汽车产业上世纪90年代以来的发展已说明，跨国企业之间的竞争在降低产品价格、提升产品技术水平方面起到重要的作用，而限制企业进入则使得已进入的外资企业有垄断利润可得，前面的柯达案例就是佐证。

　　（3）在重视民族工业发展进程中，要走自主创新之路

　　对于某些具有战略意义的行业，除了引进之外更多地要关注本土企业的发展，要注重自主创新。公司的技术外溢在某些敏感行业往往有限，常常受政治等一系列因素的干预，如美国限制美国芯片厂商向中国出口高端芯片等等。民族工业只有通过技术创新提高外资进入的技术门槛，才能真正具有竞争力，跨国公司的技术外溢才会加快，因此在发展民族工业进程中，必须高度重视自主创新这一问题。

　　（4）要防止外资并购本土企业（特别是国有企业）后发生的垄断现象

　　2001年，我国开始允许外资收购大型国有企业。加入WTO 后，电信、金融等服务业相继向外资开放，在并购过程中，要采取措施，既要防止国有资产流失，又要防止并购后的外资企业垄断市场。因此，在并购中要明确国有资产管理部门的地位权限，要形成一套有中国特色的并购衡量指标。除了常规性指标，如并购对垄断程度的影响、并购对产业结构升级的影响等；还要考虑中国的特色——并购往往与国有企业改革相连——加入其他指标，如国有资产流失影响指标，企业经营转换指标等等。

　　总之，在产业开放的同时采用各种竞争政策及其措施，创造公平竞争格局是防范跨国垄断的重要手段。正如联合国《2000世界投资报告》中指出的那样：“跨国公司对东道国经济的影响利弊皆有，政府在调控时，最重要的工具是竞争政策。”

　　对跨国垄断的事后规制应根据《反垄断法》，但目前，我国仅有《反不正当竞争法》，《反垄断法》尚未正式出台。《反不正当竞争法》在监管跨国公司垄断和限制竞争行为上存在无法可依、有法难依的状况。法律法规应对价格歧视、滥用知识产权交易、独家交易等许多限制竞争行为有相应的规定。因此出台《反垄断法》已是刻不容缓。就对跨国垄断及其规制在《反垄断法》中的体现，笔者认为有三个问题应该引起注意。

　　（1）结构主义与行为主义相结合

　　垄断规制并不是垄断结构本身，而是垄断行为，也就是采取的立场是行为主义而不是结构主义。通过合法的竞争行为取得市场垄断地位的企业不应该成为规制的对象，反之，那些限止竞争、损害消费者利益、损害公共利益的行为应该受到制止。就这个意义上而言，并不是所有的垄断都是违法的。美国几十年来的反垄断法律越来越抛弃结构主义，走向行为主义，而德国的传统就是行为主义。但是出于对国家经济安全考虑，外资企业垄断某一行业或市场时，采取结构主义的方式也是有必要的，反垄断法也要加以规制。所以，中国反垄断法是基于行为主义，而辅以结构主义。

　　（2）在保护知识产权的同时，加强对滥用知识产权进行交易行为的规制

　　随着知识经济时代的到来，知识产权、专利在企业竞争中扮演越来越重要的角色，而跨国公司往往是众多专利的所有者，在竞争中，跨国公司存在着滥用知识产权打击竞争对手的行为。如DVD 行业，6C集团向中国的影碟机制造厂商收取高额的专利费，结果使中国出口的传统DVD 机无利可图，退出国际市场竞争。因此，一方面，要履行WTO 规则义务，对知识产权实行有效保护；另一方面，要借鉴国际组织、发达国家颁布的各类涉及知识产权的反垄断法律。如WTO 《知识产权协定》第7条和第8条；美国司法部和联邦委员会1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》；欧盟1996年颁布的《技术转让规章》等等。同时，要结合我国的实际，设计出对中国市场上已经出现并将加剧的各种滥用知识产权限制竞争的垄断行为，进行及时而有效地监督与制裁的新制度。

　　（3）域外效力原则

　　所谓域外效力原则是指：一国对于那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断行为，不管其主体的国籍如何，都有权主张适用其反垄断法.该原则最早来源于美国联邦高等法院1945年对Aluminum一案的判决，后来被许多国家仿效。如欧盟对波音和麦道合并的干预及欧盟和日本对美国微软垄断案的判决等等。为了能够在跨国公司垄断行为中保护本国的市场结构、维护消费者权益，中国的反垄断法也应采用该原则，将影响我国国内竞争的域外垄断行为纳入我国反垄断法的范围。为了有效实施域外效力原则，要加强双边、多边和国际区域内反垄断合作。