观念交付

观念交付(Intangible Delivery)

　　观念交付是指在特殊情况下，法律允许当事人通过特别的约定采用变通的或观念上的方法转移标的物权利的交付方式，包括简易交付、指示交付、占有改定等。观念交付是替代现实交付的，也称替代交付。即不是在现实中移转物的占有，只是在观念中完成交付过程，以求迅捷。

　　观念交付主要分为三种，即简易交付、占有改定和指示交付。另外，观念交付还包括拟制交付。

　　(1)简易交付：是指动产早就为受让人占有，出让人与受让人确认动产已交付。例如：甲先借用了乙的手机，而后甲和乙同意变借为买。若必须现实交付，得先由甲将手机返还给乙，再由乙交付于甲，未免繁琐。现在只需要甲和乙确认交付，不必将手机拿来拿去。简易交付可以简化程序，减少交易费用和风险。

　　(2)指示交付，是指在动产被第三人合法占有的条件下，出让人与买受人约定，由第三人直接将动产交给买受人。例如：甲将手机出借给丙，而后又将手机卖给乙，甲可指示丙把手机交给乙，乙也有权要求丙交来手机，以代替现实交付。这同样是为了便捷交易、减少风险和费用。

　　(3)占有改定，是指动产交易中双方约定，该动产所有权移转给受让人，但由出让人继续占有该动产。例如：甲出售手机给乙，但仍需使用，故与乙订立借用契约，约定由甲继续使用手机。占有改定实际上是混合性交易的结果：当出让人出卖动产给买受人，而买受人又同时将该动产出租、出借给出让人时，占有改定可以满足买受人和出让人的各自需要。

　　(4)拟制交付是指以交付某项动产的物权凭证代替交付动产本身，如仓单、提单的交付。此类物权凭证的交付一般与交付物品具有同样的法律效力。

观念交付虽为交付的形式，但观念交付为物在观念上的移转，物之实际占有并没有移转，观念交付之权利人取得的仅是对物的间接占有。不同的观念交付方式可根据情形适用于让与担保、善意取得、动产质权设定中。

　　(一)仅适用于依法律行为发生的物权变动

　　动产物权的变动可以基于法律行为，也可以是基于法律行为之外的原因，除继承、强制执行、法院判决等外，还包括因先占、添附、取得时效、拾得遗失物、发现埋藏物等因事实行为而取得动产物权。从世界各国民法看，唯有基于法律行为的动产物权变动须以“交付”作为成立或对抗要件，故观念交付作为交付形式之一种，也仅适用此种情形。非基于法律行为的物权变动，无观念交付适用的余地。因为非基于法律行为而生的物权变动，一部分是根据法律直接发生的，有法律的明确规定作为依据;而法律的明确规定，具有与物权公示同样的作用。依法律规定、法院判决或者政府指令发生的物权变动，甚至比物权公示的效力更强，当事人依此而取得的物权，依法理比依公示行为而取得的物权还要优先。故各国法律均承认此种物权变动可以不经过公示而直接生效。而根据事实行为发生的物权变动，依事实行为的基本法理，物权变动当然在事实行为成就时生效。

　　(二)观念交付适用于动产物权变动的类型

　　在物权体系中，动产物权的种类比较简单，一般仅指动产所有权、动产质权及动产留置权，在有的国家和地区的立法及判例中还规定有动产抵押权和让与担保权等。在动产物权变动中，以交付为必要的的物权仅有动产所有权和动产质权。动产抵押权的设定不涉及到物之交付，而动产留置权属于法定担保物权，不由当事人自由设定，故不属于本文的讨论对象。动产让与担保权的设定仅需让与标的物的权利，而不以标的物占有的移转为条件，占有改定制度则成为了其成立的法律基础。另外，动产善意取得制度也能引起物权变动，其同样以交付—移转占有为要件。观念交付作为动产交付之方式，在动产所有权让与、动产质权设定、让与担保权及善意取得的场合下，是否均能适用?

　　理论上，应承认，所谓“交付”原则上应包括观念交付的各种类型。但观念交付虽作为交付之形式:仅为“占有在观念上的移转”，物实际占有的移转并未发生(简易交付除外)，受让人仅仅取得标的物的间接占有。基于此，观念交付的适用在一些具体问题上亦会有所限制。下文拟就观念交付在动产物权变动中的适用及其限制作较为全面的分析。

　　(三)关于不动产物权变动中的观念交付

　　不动产物权变动虽以登记为公示方法，但以不动产为标的所为的交易中，同样也可能存在着移转不动产占有的问题，即交付。此种交付也包括现实交付、简易交付、占有改定及指示交付等情形。例如，房屋的所有人将其出卖的房屋钥匙交付给买受人，即为不动产的现实交付。再如“甲有A、B、C三屋，A屋自住，B屋出借于乙，C屋出租于丙。甲将A、B、C三屋均出售于乙，而向乙承租A屋时，关于A屋之交付，得依占有改定，关于B屋之交付，得依简易交付，关于C屋之交付得依指示交付为之’，“但是在物权变动采公示成立要件主义的立法模式下，对于不动产交易，登记为不动产物权变动的生效要件，此时的交付(观念交付)并不能产生不动产物权变动的法律效果，这不同于观念交付在动产物权变动中的适用，因此，本文中关于观念交付的适用不涉及不动产物权变动的问题。

　　观念交付与动产物权变动

　　观念交付对于动产物权变动的效力，与交付的效力相适应。交付对动产物权变动的效力，实际上是指物权变动公示的效力。动产物权的公示，在世界各国规定是一致的，即动产物权以占有(静态)和占有的移转即交付(动态)为公示方法。但对物权公示的效力，由于法律传统等方面的差异，各国立法认识不同，主要有两种:即公示对抗要件与公示成立要件。与此相适应，交付对物权变动的效力也有两种，即对抗力与形成力。因此，对于物权变动，观念交付也具有形成力或者对抗力:在公示要件主义立法中，观念交付具有形成力;在公示对抗主义立法中，观念交付具有对抗力。

　　应当注意的是，在动产物权变动方面，观念交付与现实交付方式的效力应当是一致的，认为观念交付的效力弱于现实交付的效力的观点是不正确的。例如，甲以占有改定方式让与其动产给乙，同时又以现实交付方式将动产让与丙，在此情况下，发生交付方式竞合。首先是乙通过占有改定取得了该动产的所有权，甲丧失所有权，甲对丙的让与成为无权让与，但因甲有占有动产的外观，如果丙善意信赖其为所有人而受让该动产，符合善意取得的构成要件，则丙善意取得所有权，乙丧失其所有权，此时乙丧失所有权不能归咎于乙通过占有改定取得的效力弱于丙的现实取得，而是丙信赖甲的现实占有所发生的善意取得。

　　观念交付与公示公信力

　　交付既为标的物占有的移转，则交付的公信力即动产占有的公信力。占有的公信力表现在:占有具有权利的推定力，而权利的推定力是善意取得的前提条件。

　　在观念交付中，虽然简易交付为一种纯粹的观念上的交付，只要双方达成了物权变动的合意，物权即可变动，但由于经简易交付而成立的物权与物权存在的外观一致，即受让人为动产的直接占有者，占有人即权人，因此，尽管表面上没有公示，但物权的公示在事实上已经完成，实践中不会产生任何问题，其公示与公信力与现实交付并无二致。因此，对于简易交付在各种动产物权变动中的效力，均无争议。而在占有改定、指示交付情况下，受让人为间接占有人，此时物权公示之表征与物权的真实状态不符。指示交付因让与人丧失对物的占有，尚有一定的公示。但是在占有改定情况下，物权的变动没有任何自外部可以认知的特征，无论从理论上还是从实际的效果上，物权变动都根本没有任何公示。社会公众(第三人)很难得知物权变动的事实。因此其是否具有公示与公信力，在理论上有不同的看法，有的认为不具备完整的公示公信效力;有的认为根本不具有公示公信效力。毫者认为，由于占有改定并未实际移转标的物，他人无法自外部认识物权之变动及存在，虽然在形式上法律将其作为公示方法，但并没有公示的效果，因此物权之变动没有公示，在法律上只有形成力，不具有公信力，这就导致法律规定的公示方法不具有公信力的结果。此时，如果由受让之第三人承担现实占有人无权处分的风险，势必使受让人在交易时，辗转调查出让人是否具有处分权，既增加了交易费用，又影响了交易的快捷，这与现代社会倡导的交易便捷与安全的要求不符。因此，为保护第三人利益，维护交易安全，第三人基于物权的公示即现实占有的权利表征而与占有人进行的交易，应当受到法律保护。

　　观念交付与善意取得

　　由于观念交付公示性欠缺，存在着可能损害第三人利益的弊病，这将进一步对整个社会的交易安全构成威胁。因此，对其缺陷的弥补必须从排除对第三人的损害危险和保护交易安全方面进行考察，善意取得制度正是适应了这一需要，它对第三人提供了必要的保护，并进而起到了维护交易安全的作用。在进行交易时，第三人不必考虑标的物权利是否公示、公示的物权是否正确，只要信赖让与人的占有即可与之交易并受到法律的保护。因此，善意取得制度对欠缺公示之缺陷的弥补并不是用另一种公示方法弥补观念交付公示的不足，而是对公示欠缺所造成的可能性的危害进行合理的调节，以减少危害，使善意的第三人免受损害。没有善意取得制度，第三人与占有人(无权处分人)的交易则会因所有权人行使所有权的追及效力而遭到否定，那么，整个社会便无交易秩序可言。

　　物权制度与国家的经济制度息息相关，它是对现实存在的物权所作的抽象和总结。作为物权变动的一种变通交付方法，观念交付的具体规定反映了一个国家经济生活的客观需要，市场经济要求交易的便捷与效率。因此，建立观念交付制度势在必行，我国物权法既不能照搬某一外国法，又需要借鉴吸收国外立法的成功之处，宜结合我国的实际确立观念交付制度，并对其适用及限制作出明确规定。

　　动产以占有为物权的表征方式，“占有为权利的外衣”，早在罗马法中，占有便被视为所有权的外部形象，是所有权的事实状态。刊动产以交付作为物权变动的公示方式，乃是期通过交付而移转占有，以公示物权的存在。然，现代社会，动产交易频繁，加之对物的“利用重于归属”的观念的深入，动产的所有与占有相分离的情形已属平常，若动产交易均需现实交付，显然会徒增交易手续，使交易过于麻烦。因此，为简化交易，实现交易的便捷，即要求对交易方式进行一定的变通，观念交付随之应运而生。因此，观念交付是为了使现实生活中大量的不便于实际交付的物权变动不至于因欠缺公示而无效而采用的变通方法。

　　(二)观念交付符合交易效率的原则

　　现代社会，效率是考量各项经济活动最重要的一项指标。“作为经济学上的基本概念，效率是指的这样一种情况:从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果”。经济分析法学派认为，所有的法律活动和所有的法律制度‘都是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富为目的的。能否保证人们以最简便的手续、最少的时间消耗，达到预期的法律目的，成为了衡量和评价某项法律制度优劣程度不可或缺的因素之一。“在财产流转过程中，若能以最低廉的投入而迅速可靠地完成物权变动，就是有效率的”。就效率而言，应如何使物归于能最适于发挥其效用之人，为此，在法律规范上应明确界定物权，减少交易成本，排除达成私人协议的障碍，并减少协议失败所产生的损害”。因此，“在设置物权制度时，除了需要考虑公平正义因素外，还应斟酌各种制度对物权法律关系当事人利益得失的影响，特别是对资源配置效率的影响”。观念交付则是人们在长期实践过程中对交易效率的概括总结，肯定观念交付与现实交付一样，也视为出卖人交付标的物义务的正当履行，从而可以在圆满结束买卖合同关系的同时，同时满足当事人买卖合同之外的特殊需要。在观念交付中，简易交付免除了实物交付中无意义的往复;受让人可以通过指示交付取得观念交付制度研究标的物的所有权，而第三人对标的物的占有、使用权利却并不因此受到影响;占有改定则是一种纯粹的所有权在观念上的“易主”，出让人仍能依合同继续占有使用标的物，受让人虽然没有直接控制该物，却能依据其所有权人的身份，享有充分的所有权。因此，观念交付简化了交易过程，节省了交易费用和时间，符合交易效率的原则。

　　(三)观念交付能实现物的归属与利用之间的平衡

　　财产的归属和利用是现代社会财产问题的两大范畴，一切涉及财产的问题，无外乎财产在归属和利用上的法律表现。所有权自罗马法以来便被视为一切财产权利之首，是一切财产问题的起点和终点。随着近现代社会的发展，人们的财产观念也经历了从重“归属”到“利用”的转变。如何设计恰当的物权制度以最大限度地发挥财产的经济效用，实现财产的所有者与利用者之间利益的互利与平衡，是现代物权法须重点研究的问题之一。而观念交付制度即是上述目的实现的途径之一，观念交付最突出的特点，便是在不改变原有的财产现实占有和利用状态的条件下，完成所有权的转移。这即意味着在维持财产利用人对标的物继续占有、使用的前提下，物的交换价值得以了实现。因此，承认观念交付的物权变动效力，有利于加速财产流通，提高经济效益;而将观念交付定为于间接占有的转移，也保障了财产直接占有一人继续利用财产的权利，充分实现了财产所有者与利用者乙间利益的双赢。

　　(四)观念交付为物权法上其他法律制度的建立奠定了基础

　　观念交付还为物权法上其他法律制度的建立奠定了基础，以让与担保制度为例，实务上，动产让与担保的设定，设定人大多保留了对标的物的现实占有，这样设定人在利用标的物的同时也就同时实现了物的担保化。因此，在动产让与担保中，一般涉及两个法律关系:其一是为担保债权而发生的所有权移转的关系，其二是为实现担保物的利用价值而发生的占有改定关系。其结果，让与担保设定人在其动产供作担保的情况下，仍保持了对担保标的物的占有。没有占有改定，让与担保即无从产生。因此，占有改定已转化为动产让与担保制度的法律基础。

　　总之，观念交付是交易观念化的必然结果，它们迎合了以利用为中心的物权法价值构造，极大地促进了交易的迅速与便捷，促进了物与权利的流转畅达。

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