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占有改定

占有改定（Constitutum Possessorium）

什么是占有改定

　　所谓占有改定是指在动产交易中，出让标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使受让人取得动产之间接占有，以取得现实交付而取得所有权。

占有改定概述

　　占有改定起源于罗马法中。古罗马时，根据物的重要性及其所有权的转移是否需要履行法定方式，将物分为要式转移物与略式转移物。略式转移物是指所有权的转移毋需履行一定法律形式的物，当事人可以自由的转让。在程式诉讼出现之前，交付仅适用于略式移转物。到程式诉讼时期，交付也可适用于要式移转物。到了优帝一世时，要式移转物与略式移转物的区别已经消失，故交付成为唯一通行的移转所有权的方式。随着经济的发展和法律的完善，交付成为万民法中最普遍的所有权取得方式之一。而随着交易的增加，交付的手续逐渐简化，不再需要实际的授受，出现了“象征交付”、“长手交付”、“在手交付”、“占有改定”等等。

　　传统民法在占有制度中也涉及到占有改定。以占有人是否直接占有标的物为标准，占有分为直接占有和间接占有。罗马法将占有认定为一种事实，其目的在于维护物的现有的占有状态，而不在于保护权利。罗马法中未直接规定间接占有，而是代之以代理占有。如甲委托乙买房子，乙将自己的房子卖给甲，但约定仍由乙继续居住，则乙原为房子的占有人，出卖后即成为代理占有人。如严格按照法定形式，乙须先将房子移交给甲，使甲取得对房子的占有，之后再由甲将房子交付与乙。此种形式过于繁琐，最终被简化为以当事人的合意代替占有的移转，称“占有改定”。在日耳曼法中，占有与所有权并未严格区分，占有不是一种事实，而是与真实的支配权相结合的一种制度。所谓间接占有即自己不对标的物予以直接占有，而对于直接占有该物之人有返还请求权，因而间接地对该物有事实的管领力。

　　近代民法中的占有制度为罗马法占有制度与日耳曼法占有制度之混合。一些国家明确规定“间接占有”，其目的之一即是使动产的交付得以占有改定为之，便利物的交易。近代民法在演变与发展过程中逐步确认了“占有改定”在所有权移转和占有中的地位。《法国民法典》第1606条规定：“动产的交付，以下列方式进行：或者移交动产实物；或者交付存有该动产物件的房屋建筑的钥匙；若在买卖之当时不能搬运，或者如买受人以另一名义已经占有这些动产，仅需各当事人合意即告交付。”该条规定实际上承认了当事人以合意代替现实交付的合法性，即占有改定的合法性。《德国民法典》第930条规定：“物由所有权人占有的，可以通过所有权人与受让人之间约定的法律关系，使受让人因此取得间接占有而代替交付。”我国台湾地区民法第761条规定：“让与动产物权，而让与人仍继续占有动产者，让与人与受让人之间，得订立契约，使受让人因此取得间接占有，以代交付。”

占有改定的要件

　　第一，让与人与受让人达成移转动产所有权的合意。

　　一般通过买卖或让与担保的设定，使受让人取得动产的所有权。

　　第二，让与人成为占有媒介人，从而继续占有动产。

　　动产所有权虽已转让于受让人，但让与人仍然是动产的现实直接占有人，占有改定的产生在于经济实践中经常发生的一种混合交易，所有权人将一项动产出卖给买受人，而买受人同时又将该物出租给出卖人。这样做的目的是为了使出卖人既可以获得卖价，又可以获得使用该物的权利；而买受人既可以获得物的所有权，又可以获得租金。同时满足双方当事人的需要，将法律关系简化，确定为占有改定制度。可见，受让人之所以同意以占有改定方式受让该动产，在于能使让与人继续直接占有、使用该物；如让与人以占有改定方式继续间接占有，则此目的难以实现，只能成立指示交付。

　　第三，通过特定契约使受让人获得间接占有。

　　此处的特定契约并非订立单纯的无法律关系存在的间接占有契约，而是达成租赁、借用、保管、让与担保等特定法律关系的合意，否则，抽象的改定不能使受让人取得间接占有，故不能使其取得所有权。特定契约标志着占有媒介关系的产生，让与人正是基于特定契约才得以继续占有已经出让的动产。就占有改定的效力而言，它虽然作为观念交付的一种，但仍是交付方式之一，应产生与直接交付相同的效果，标明物权的移转。虽然占有改定的公示性欠缺难以反映出权利真相，但在与物权移转相关的风险负担上却与直接交付的处理原则相同。虽然让与人仍然继续占有动产，但当动产非因为让与人的过错而灭失时，由于受让人是真正的权利人，此时风险责任应由其承担。风险责任移转的时间，应界定在双方合意达成占有改定的契约生效之时。假若该契约无效，则不产生占有改定的效力。

占有改定的效力

　　（一）得以对抗的第三人的范围

　　1、出卖人的债权人。

　　包括一般债权人和与出卖人定有买卖契约买受该动产的特定第三人。对于一般债权人言，所有权人能够根据物权的支配力，排除他们对该物的任何请求。买受人已经取得所有权，此物已经不是出卖人的财产，出卖人的财产不足以清偿一般债权人时，该物非为担保；出卖人破产时，该物不属于破产财产，所有权人能够行使取回权。对与出卖人定有买卖契约买受该动产的特定第三人，根据物权的优先效力，在同一物上，同时该物为债权的给付标的物时，物权对于债权具有优先力。所有权人得直接支配该物，在请求标的物的现实交付，债权人不得为异议。但该物已由债权人请求法院扣押时，所有权人能否对抗，则有不同意见。债权人所信赖的是债务人的财产状况及其清偿能力，此时债务人的财产应为债务人的实有财产，债务人占有他人的物不应该包括在内。而且法院的扣押，不具有替代占有转移于债权人的效力，债务人未为交付或替代交付，第三人也未取得直接或间接占有，不适用善意取得。

　　2、不法行为人。

　　占有改定取得该动产的买受人为所有权人，可以占有、使用、收益和处分该动产，任何人不得妨害。第三人侵夺该动产时，所有权人可以请求返还该动产。第三人损毁该动产时，所有权人可以请求赔偿。第三人妨害该动产时，可以请求妨害的预防。

　　3、直接占有人的继承人。

　　继承人继承被继承人的财产权利，不得超过被继承人享有的范围，被继承人财产上的负担也拘束继承人。因而所有权人如同直接占有人，不管继承人是否善意，都可以向继承人主张物权。在直接占有人为法人时，法人分立、变更的，所有权人可以向分立、变更后的法人主张物权的效力。

　　4、恶意从出卖人处受让该动产者，包括受让所有权和取得质权的第三人。

　　恶意从直接占有人受让物权并取得物的占有者，该转让未取得所有权人同意，为无权转让，该第三人不得对所有权人主张取得所有权。根据物权变动的公示要求，在于使第三人知晓该物权的变动，因而谨慎交易，避免受到物权的支配力、排他效力、优先效力的不当侵害。使外人知晓的方式，动产的交付是其中的一种。但是其于因交付公示之外，使人知晓物权的变动者，即使没有物的现实转移，也已具有公示所应有的功效--使第三人知晓物权的变动，足以警醒第三人，使其为正常的交易。因而此时第三人没有保护的正当理由，不得取得该动产的所有权。

　　（二）不得对抗第三人

　　不得对抗第三人即为善意取得动产的第三人，包括取得所有权及质权的人。取得所有权的人所有权在第三人善意取得时归于该第三人而消灭，取得质权的人该所有权负有负担，该第三人行使质权变卖该动产时，所有人不得提出异议。

　　在占有改定的情况下，转让行为发生后，转让人继续占有该动产，而受让人只是取得对动产的间接占有。因此受让人只是一种观念交付的占有，而不是现实的占有，这就使这种占有欠缺一种外部表象，人们很难从占有这一表象确认谁是真正的物权人，即这种占有不具有公示性。换言之，当事人达成的占有改定的约定，仅在当事人彼此之间产生效力，动产物权的变动也只能在当事人之间生效，不能对抗第三人。

　　（三）出卖人以占有改定为二重买卖对第一买受人的效力

　　出卖人对第一买受人以占有改定转移所有权后，也对善意的第二买受人以占有改定方式出让所有权，假设出卖人为甲，第一买受人为乙，第二买受人为丙，则丙是否受善意取得的保护，有不同的学说。主要有肯定说，否定说，折衷说和共同损失说。

　　肯定说为通说，认为善意取得所强调者在于保护善意受让人，以确保交易安全，且占有是善意取得本来的要件，是取得一般动产物权的生效要件，因此占有改定能够善意取得所有权。

　　否定说认为占有改定不能适用于善意取得，丙不能取得所有权。其理由为：一是丙虽然以占有改定方式取得动产的占有，真正权利人乙对出卖人甲的信赖关系已经被否定，但此项否定在动产未为现实交付之前仍未实现，乙的权利仍应视为继续存在。在乙取得该动产之后，丙对乙请求返还时，乙可以自己的占有是基于固有的权利为由加以拒绝。二是乙和丙都对甲寄予同样的信赖，不应厚此薄彼，而且法律应尽量保护交易的安全，对于善意取得，是法律不得已而求其次的例外规定。在同等保护的情况下，应尽量遵守法律的一般原则，而不是创设例外，所以应优先保护乙的权利。三是若肯定有善意取得，则甲对丙为无权处分后，完全可以再对其他人为无权处分，易产生非正当利益的变动，采取否定说有利于防止此不正当利益的重复发生。　　折衷说认为丙虽然能够以占有改定善意取得所有权，但这种权利并不确定，具有相对性，在丙取得现实占有之后才能确定。乙在甲对丙为现实交付之前也有所有权，此所有权以甲对丙以占有改定出让后，现实交付前也有相对性，在取得现实占有后得到确定。即谁先取得现实占有，谁就具有确定的所有权，同时消灭另一买受人的相对的所有权。

　　共同损失说就乙与丙谁取得所有权的问题采用折衷说的观点，但是其认为采用单纯的折衷说将导致先下手为强的不公平结果，因而虽然以先下手者取得所有权，但因此丧失权利的另一买受人可以向其取得该物一半价格的损失赔偿。

　　（四）预定的占有改定

　　在德国的实务上，对于让与之际，出卖人尚未取得标的物的所有权，而先依占有改定的方式出让标的物的所有权的，判例也认可其效力，在学说上称为先行的占有改定。因此，占有改定对将来取得的财产也存在着进行占有改定的可能性。台湾学者称之为预定的占有改定，如以占有改定方法取得仓库的货物的所有权让与，当事人之间得约定，受让人对于让与人将来取得的货物也保有其所有权，则当让与人将该项货物存放于仓库时，即受让人取得所有权之时。

实例

　　张三出国前想把电视机卖给李四，双方约定，李四即刻买下张三的电视机，但张三要继续使用到出国前才把电视机交付给李四。

　　案例1、张三在商场购买一台电脑，约定由商场送货上门。货未送出之前商场失火，被宣告破产。

　　问：张三能否要回电脑或货款？

　　解：不能。因为按约定，商场送货上门时电脑才算交付，在交付之前张三只对商场享有债权，却没有对电脑享有物权，张三的已付的价款列入破产财产，只能作为破产债权人的身份参与分配破产财产。

　　案例2、张三在商场购买一台电脑，对售货员说：先替我保管，我明天来拿。当晚商场失火，被迫宣告破产。