侵犯商标权罪

　　侵犯商标罪是指从事工商活动的法人或公民违反商标管理法规，不经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，而且获取的非法利益数额较大或者有其他严重情节的犯罪。我国刑法第213条至215条对侵犯商标权构成犯罪的行为及其处罚作出了明确的规定。

• 是单纯破坏商标管理制度的行为，如以未注册商标冒充注册商标或以欺诈方法进行商标注册的行为；

• 是侵犯他人商标专用权的行为。

　　我国刑法第213条至第215条规定了三个罪名，即假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

　　侵犯商标罪同其他犯罪一样，也是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面（建立相应的链接，指向相应的内容）等要件构成的。假冒商标罪的特征，亦应从这四个构成要件进行分析。

　　(1) 侵犯商标罪的犯罪客体。这是指犯罪行为所侵害的受刑法保护的一定社会关系，即国家的商标管理活动和商标专用权主体的商标权。具体地说，这种犯罪行为所侵害的客体是双重客体。如果侵害的客体不是国家的商标管理活动和商标专用权主体的合法权益，而是刑法所保护的其他社会关系，则不构成侵犯商标罪，而构成其他某种犯罪。

　　(2) 侵犯商标罪的犯罪客观方面。这是指违反行为人商标管理法规，侵害他人注册商标的积极行为。假冒商标的犯罪客观方面具体有如下特点：

• 侵犯商标罪是一种以作为的方式所进行的犯罪。商标专用权的义务主体所负的义务是不作为的义务，只要义务主体不实施侵犯他人注册商标的积极行为，就履行了自己的义务，反之就违反了自己的义务，侵犯了他人的商标专用权。

• 犯罪者违反的法规必须是商标管理法规。如果违反的法规不是商标管理法规，而是其他方面的管理法规，也构不成侵犯商标罪，只能以其他犯罪论处。

• 侵犯的商标必须是他人的注册商标。侵犯的商标如果是他人未经注册的商标，或者是以未注册商标冒充的注册商使用，都不能构成侵犯商标罪。

　　(３) 侵犯商标罪的犯罪主体。这是指实施犯罪行为的人，即刑事责任的承担者。

　　我国刑法已经规定法人和公民都可以成为犯罪主体。法人犯罪的，处以罚金，对于直接主管人员和直接责任人员处以限制人身自由的处罚和罚金。

　　(４) 侵犯商标罪的犯罪主观方面。这是指犯罪主体对其实施危害社会的行为和对此种行为的危害后果所抱的心理态度，即主观上的故意或过失。凡行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，但却希望或放任这种结果发生，称为故意犯罪；凡行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但由于疏忽大意而没有预见到，或者虽已预见到却轻信能够避免，以致发生这种结果的，称为过失犯罪。假冒商标罪是一种故意犯罪，过失只能构成商标侵权，而不能构成假冒商标罪。

　　（一）侵犯商标权犯罪行为复合化。侵犯商标权的犯罪行为表现形式多种多样，既有生产假冒注册商标商品的，又有销售假冒注册商标商品的；既有非法制造注册商标标识的，又有销售非法制造的注册商标标识的等。侵犯商标权犯罪行为的实施往往涉及到生产、运输、仓储、销售等多个环节，因而侵犯商标权犯罪行为已经逐渐从单一型向着复合型方向发展，不仅多种侵犯商标权犯罪行为交织在一起，而且往往伴随着生产、销售伪劣商品、非法经营、走私等其他违法犯罪活动，形成产、运、供、销“一条龙”。这要求我们，一是不仅要加强对侵犯商标权实行犯的打击力度，而且要加强对帮助犯的打击力度；二是要针对侵犯商标权行为的复合化和多样化，及时对刑法条文进行修改，将具有严重社会危害性的侵犯商标权行为规定为犯罪。

　　（二）侵犯商标权犯罪手段智能化。侵犯商标权犯罪主要围绕假冒注册商标做文章，运用现代化的高科技，制造出与注册商标标识相同或类似的文字、图形或其组合，或者直接利用他人注册商标作为自己商品的包装、装潢等，使消费者混淆而非法获利。随着现代科技的发展，商标权人运用了大量防伪技术以防止自己的商标被假冒，然而侵权人也利用相应技术，使假冒商标足以以假乱真，造成消费者混淆，侵害商标权人和消费者的合法权益。此外，随着国家对侵犯商标权犯罪打击力度的加大，犯罪分子有的利用手机、暗号、互联网等方式进行联系沟通，有的利用委托加工等方式利用他人从事侵犯商标权的犯罪活动，隐蔽性、灵活性和反侦查能力大大增强，这在一定程度上加大了打假侵犯商标权犯罪的难度。

　　（三）侵犯商标权犯罪主体复杂化。侵犯商标权犯罪主体以前多为个人、个体工商户、私营企业、乡镇企业等，而今发展到集体企业、国有企业、外资企业；组织体系由过去的散兵游勇发展到今天的资金、技术、生产、运输、销售等相结合的犯罪网络。更为严重的是，有的从事侵犯商标权犯罪的企业还以招商引资、发展经济、解决就业等为幌子，谋求地方政府保护，以逃避打击。

　　（四）侵犯商标权犯罪活动国际化。随着国际贸易的不断发展，侵犯商标权犯罪目前已发展成为一种国际性犯罪活动，不仅在世界各国普遍存在，而且跨国犯罪活动不断增多。他们有的在世界范围内形成生产制造、运输、走私、批发、销售的严密网络。例如，假冒法国CD香水在台湾地区生产瓶子，再运到马来西亚和印尼罐装。还有的通过伪造商标使用授权书、签订国际定牌加工合同等方式，委托国外公司生产侵权商品，然后运到本国或者第三国销售。侵犯商标权犯罪活动在国际贸易中的猖獗，使世界各国的名牌企业蒙受了巨大的直接经济损失和品牌价值损失，假冒活动甚至被称为仅次于贩毒的世界第二大公害。

　　（五）侵犯商标权犯罪后果严重化。随着侵犯商标权犯罪组织规模的扩大、技术含量的提高、隐蔽性的增强，犯罪案件造成的损失呈逐年上升的趋势。一是给商标权人造成了巨额经济损失。宝洁（中国）公司等证实，市面上假冒的各类宝洁产品已经占有15%以上的市场份额，该公司每年因此而损失的销售额就达到1.5 亿美元。世界知识产权组织估计，全球范围内的假冒和仿制品生产活动，每年至少造成1000亿美元的经济损失。二是严重侵害了消费者的合法权益。当今国际市场几乎每种名牌都成为假冒与仿制的对象，给消费者带来巨大的经济和精神损失。尤其是食品、药品的仿冒活动，对消费者的生命健康造成严重威胁。世界卫生组织估计，仿冒药品在全球医药市场上的占有率为10%，在发展中国家则高达25%。三是严重扰乱市场经济秩序。各种侵犯商标权的犯罪的终端指向大都是为了制造假冒商品，这些行为破坏了国家经济管理活动，扰乱了产品的生产、销售、流通、消费秩序。四是严重损害了国家利益。一项资料表明，1998年我国假冒商品的价值约 1300亿元人民币，给国家税收造成的损失为180多亿元。更令人忧虑的是，商标侵权严重损害了我国在对外贸易中的形象和声誉，对我国的出口贸易造成不良影响。

　　侵犯商标权犯罪的性质，根据行为的犯罪性质来源，犯罪一般分为自然犯和法定犯。法定犯是法律规定予以禁止的行为，只说明法律认为什么是犯罪行为，是由于某些国家的具体情况而规定的，并非普遍的被认为是犯罪。自然犯是真正的、本质的犯罪。它可以说明任何文明社会都不能否认这是犯罪并可以适用刑法加以抑制的行为。 可见，侵犯商标权犯罪应当属于法定犯，这是侵犯商标权犯罪与传统侵财型犯罪的区别之一，违反国家商标管理法规应当是侵犯商标权犯罪成立的前提条件。

　　侵犯商标权犯罪的社会危害性实质既是侵犯商标权犯罪的本质特征，也是区别侵犯商标权犯罪此罪与彼罪的基本标准之一。侵犯商标权犯罪以侵犯商标权这一无形财产权作为犯罪的主要内容，因而侵犯商标权犯罪与传统侵财型犯罪具有一定的共性。实际上，侵犯商标权犯罪作为一种法定犯，在侵犯商标权的同时，也侵害了商标管理制度，进而破坏了以公平、公正、诚实信用等价值为核心构建起来的市场经济秩序。

• 未经注册商标所有人的许可，在同种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

• 销售明知是假冒注册商标的商品的；

• 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

• 故意为侵犯注册商标专用权的行为提供便利条件的；

• 给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

• 行为人使用的商标仅在拼写上少了一个字母的；

• 行为人只使用了组合商标中的一部分；

• 商标权人没有正确使用其注册商标，实际使用的商标与注册商标不完全相同，行为人假冒其实际使用的商标的。

　　（一）根据商标法第39条和商标法实施细则第43条的规定，侵犯注册商标专用权的侵权人应承担的法律责任，其具体形式有：

　　１.责令停止侵权行为。其具体措施有：

• 责令立即停止销售；

• 收缴并销毁侵权商标标识；

• 消除库存商品上的侵权商标；

• 收缴直接用于商标侵权的模具、印版和其它作案工具；

• 采取前四项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权物品。

　　２.罚款。 　　对尚未构成犯罪的侵犯注册商标专用权的行为人，可根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润5倍以下的罚款；对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员，可根据情节处以一万元以下的罚款。

　　３.赔偿损失。 　　由侵权人赔偿被侵权人的损失。但是，被侵权人的注册商标在侵权案件被查处时已连续3年停止使用的，或者自注册之日起没有使用的；明知他人的行为侵犯了自己的商标专用权而没有提出制止的；使用注册商标，没有标明注册标记的，被侵权人则不得请求赔偿。

　　（二）民事损害赔偿责任的构成要件

按照民法的一般原理和我国民法通则的规定，承担侵权民事责任的构成要件是：侵权人实施了侵权行为；侵权人主观上有过错；被侵权人受到了损失；侵权行为与损失之间存在着因果关系。这些构成要件也适用于商标侵权的损失赔偿责任。但是，在商标侵权赔偿责任的的构成要件中有其特殊之处，这就是对侵权人主观上的过错和被侵权人遭受的损失按推定、拟定原则确定。商标权遭到侵犯时，被侵权人要对侵权人的过失、自己所受到的损失数额以及因果关系等进行举证是很困难的，如果对过失、损失数额不采用推定、拟定原则，被侵权人实际上将不能请求侵权人赔偿。

　　（三）处理商标侵权行为的机关

　　1.工商行政管理机关

　　2.海关

　　3.人民法院

　　（四）对构成犯罪的商标侵权行为的刑事制裁

　　1.根据刑法第213条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上七年以下有期徒刑，并处以罚金。

　　2.根据刑法第214条规定，销售明知是假冒商标的商品，销售金额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额巨大的，处3年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　3.根据第215条规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　（一）降低了侵犯商标权犯罪的定罪量刑标准。《解释》将假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的起刑标准定为非法经营数额（销售金额）在5万元以上，将非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的起刑标准定为非法经营数额在5万元以上或违法所得数额在3万元以上；而在《经济犯罪追诉标准》中假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的起刑标准为非法经营数额（销售数额）在10万元以上，销售非法制造的注册商标标识罪的起刑标准为非法经营数额在20万元以上。

　　（二）在假冒注册商标罪中增加了其他情节严重的情形。《解释》规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的，也属于刑法第213条规定的“情节严重”。

　　（三）分别规定了个人犯罪与单位犯罪起刑标准，缩小了两者之间起刑数额的差距。在《刑法》和《伪劣产品案件解释》中并没有对“个人”和“单位”侵犯商标权犯罪区别对待，在《经济犯罪追诉标准》中，单位犯罪的定罪量刑标准是个人犯罪的5倍。而根据《解释》第14条的规定，单位实施包括侵犯商标权在内的侵犯知识产权的行为，按照《解释》规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。

　　实践中不少同一不法分子为了逃避刑事追究，设立了多家法人单位从事制假、售假活动，有的甚至设立不同的公司，在同一生产车间的不同生产线进行造假,以此来逃避或减轻处罚。对此，应当严格区分个人犯罪与单位犯罪的界线。对个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；他人盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，也应依照刑法有关个人犯罪的规定定罪处罚。

　　（四）明确了触犯不同罪名时的处罚原则。《解释》第13条规定，实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚；实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

　　（五）明确了“相同的商标”的概念。《解释》第8条第1款规定，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。这是对“相同的商标”所作的扩大解释，在适用上应当注意，所谓“视觉上基本无差别”是指把假冒商标和注册商标放在一起仔细对比观察时才能发现差别。“视觉上基本无差别”的商标与“近似”商标是有区别的，前者可以构成侵犯商标权犯罪，后者只是一般的商标侵权行为，在两者的区分判断上，应当采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，从行为人使用的商标和注册商标文字的字形、读音、含义或图形的构图、颜色，以及文字与图形的整体结构等各方面入手进行综合判断。

　　考虑是否对对公众足以产生误的因素

　　1.两种商标的显著部分相同外，其他细小特征也基本相同的，为“视觉上基本无差别”；显著部分虽然相同，但其他细小特征不同的，为“近似”；

　　2.从商标的整体进行观察。显著部分与其他细小特征相结合的效果在很大程度上相同的，为“视觉上基本无差别”；结合的效果相同，但不同也很明显的，为“近似”。

　　3.以普通消费者的通常识别能力来观察，经常使用某一种商品的大多数消费者如果不是仔细对比两种商标就无法发现其中差别的，为“视觉上基本无差别”；只要经过对比或对比时稍加注意，就能发现不同的为“近似”。

　　（六）明确了“使用”的概念。《解释》第8条第2款规定，刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。该条参照了商标法实施条例第三条的规定。因此，未经商标注册人许可在商品本体以外的其他方面使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，也应当以假冒注册商标罪论处。

　　（七）明确了销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定标准。

　　“明知”的认定标准

　　1.知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

　　2.因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

　　3.伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

　　4.其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

　　“明知”在司法实践中要参考的认定标准

　　1.行为人的背景因素。销售者从事销售活动的时间长短、规模大小，经营特定商品的时间、数量，销售者的经验知识、认识水平。

　　2.商品本身的因素。看一定时期内某种商品的注册商标被假冒的情况是否猖獗，某种商品的注册商标是否同时也是驰名商标，某种注册商标的宣传力度是否较大并且已经为广为人们知晓等。

　　3.销售行为前后的因素。行为人购进商品时的渠道是否正常、手续是否完整，对方是否给予了高额的回扣并缺乏注册商标的商品厂家的正规发票、收据等，行为人是否在非正常的时间、非正常的地点以非正常的价格销售，商品是否有相应的质量保证书、说明书等。

　　（八）取消了《经济犯罪追诉标准》中用件（套）认定非法制造、销售假冒注册商标标识罪的方法，统一用“件”作为定罪标准，并且明确了“件”是指标有完整商标图样的一份标识。所谓的“套”是指同一件商品的不同位置的分别标有完整商标图样的两份或两份以上的标识。根据《经济犯罪追诉标准》一瓶假冒注册商标的啤酒，其瓶身、瓶颈、瓶盖上的商标可以构成一套标识，非法制造、销售2万套这样的标识才构成犯罪，而根据《解释》的规定，这些标识将分别计件，只要所有这些标识共计达到2万件就构成犯罪，这也是《解释》降低制造、销售假冒注册商标标识罪起刑点的一个体现。

　　（一）对刑法第213条所称的“同一种商品”的认定问题。对“同一种商品”的理解，存在两种观点：一是指根据《商标注册商品和服务国际分类表》对商品的分类来确定。二是按照相关公众对商品的一般认识来确定。在《解释》征求意见稿中曾经将“同一种商品”的认定为“在功能、用途等方面相同的同一种类商品”，而最高法院知识产权刑事保护调研报告认为 “同一种商品”是完全相同的商品或者同一品种的商品或者同一商品名称的商品，在商品的性质和用途上基本相同。该报告指出“同一种商品”应当是一个大于“相同商品”而小于“类似商品”的概念。对于何谓同一种商品，应以相关公众对商品的一般认识，结合《商标注册商品和服务国际分类表》对商品的分类，由法官综合审查判断。但该分类表不是唯一的判断依据，其只是重要的参考标准。也就是说，认定是否属于同一种商品的重要标准之一在于商品品名是否相同，并不要求其实用性能完全相同；但即使商品品名完全不同，如其实用性能及范围相同，也可认定为同一种商品。有的执法机关对同一种商品要求是完全相同的商品，范围过小，不利于有效打击商标犯罪。

　　（二）驰名商标的刑事保护问题。对于已在我国注册的驰名商标，根据《经济犯罪追诉标准》的规定无论非法经营额多少，都要追究刑事责任，而在《解释》中并没有关于驰名商标的特别规定。根据《解释》第17条的规定，“以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用”，有专家认为：

　　1.对于《解释》施行之后发生的假冒驰名商标的行为，应当按照《解释》解释的规定定罪量刑，即与非驰名商标适用同样的起刑标准；

　　2.对于《解释》施行之前发生的假冒驰名商标的行为，应当按照两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3、4条办理，即“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”据此，也应当与非驰名商标适用同样的起刑标准。这样一来，在侵犯知识产权犯罪案件中就不会涉及到对驰名商标的认定主体、方式和标准等问题了。

　　而对于尚未在我国注册的驰名商标，虽然在英国和我国台湾地区的刑法中，假冒未注册的驰名商标也以侵犯商标权犯罪论处，但由于侵犯商标权犯罪惩治的是侵犯注册商标专用权的行为，因此在我国刑法没有对其作出特别规定之前，不应当将其上升到刑法保护的高度，只要参照我国商标法第13条的规定通过民事程序来处理即可。

　　此外，虽然驰名商标的民事保护采取的是跨类保护，但由于刑事立法中没有关于驰名商标的特殊规定，在驰名商标的刑事保护中仍然应当坚持“在同一种商品上使用”的认定标准。

　　（三）服务商标能否成为侵犯商标权犯罪的犯罪对象。服务商标是指，服务性行业所使用的区别标志，即提供服务的人在其向社会公众提供的服务项目上所使用的标志。我国1997年刑法中没有明确规定假冒他人注册的服务商标的行为是否构成犯罪。尽管商标法规定了“商标法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，同时又规定了侵犯商标权应承担刑事责任的一般性条款，但有学者认为，商标法的上述规定不具有约束1997年刑法第213条等条犯罪构成要件的功能，相反，商标刑事责任只能依据刑法第213条等条述明的构成要件予以实施，并受刑法罪状规定的限制。而刑法仅就“同一种商品”实施的行为规定了具体的罪状和后果。因此，未经所有权人许可，在同一种服务项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标的，即使情节严重，也不构成假冒注册商标罪，而只能构成商标侵权。

　　然而，对服务商标能否成为侵犯商标权犯罪的犯罪对象这一问题，应当全面审视国际条约和国内立法的相关规定，并结合社会经济条件发展的具体情况加以认定。 Trips协议第61条明确要求各成员应规定适用于具有商业规模的蓄意假冒商标的刑事程序和处罚。而Trips协议对商标的保护是全方位的，即不仅包括商品商标，还包括服务商标。也就是说不仅对商品商标，而且也对服务商标予以刑事救济是Trips协议不言而喻的规定，同时也是世界贸易组织成员必须满足的基本要求。从我国商标法的规定来看，既然商标法规定了“商标法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，同时又规定了侵犯商标权应承担刑事责任的一般性条款，就应当认为服务商标也是侵犯商标权犯罪的犯罪对象。否则，不仅立法规定本身没有落在实处，而且意味着我国没有履行加入世界贸易组织的承诺。