专利拍卖

　　专利拍卖是指专利权人或专利申请人将自己拥有的专利权或专利申请权以协议交易、挂牌出售以及公开竞价拍卖等方式与购买方进行买卖的行为。

　　专利拍卖由一种变价途径而演化为技术流转方式，专利权人的被动处理到主动交易，该转变背后所隐含的是专利权性质与市场机制的互动机理。

　　1．专利权的排他性使其具备可流转性

　　在保护期内，专利权人有权禁止未经其许可的实施行为，这种排他使用权在效果上类似于垄断，而且属法律豁免的合法垄断；在市场层面，垄断者可凭借其垄断地位获取竞争优势，但同时因与公平竞争秩序不相容而受政府规制，垄断在市场竞争中属于“稀缺品”。专利的经济价值在于其垄断属性，拍卖制度则通过公开竞价提供专利权这种具有垄断属性的产品，而且比传统的专利许可、合同转让方式更有效率、更为透明，无疑对市场竞争者具有莫大的吸引力。

　　专利的商业价值不在于智慧成果本身，而在于对智慧成果的控制权。专利权的绝对性、排他性限制并消除了知识成果本身具有的非消耗性、使用的非竞争性，提升了权利人对于技术成果的控制，而对于权利的有效控制是专利拍卖能够进行的前提之一。专利权的内在属性与拍卖的制度设计具有共通性。同一技术主题可能同时存在若干个研究者，但专利权仅授予在先申请的发明人或申请人，允许其在特定时间对该专利技术独占实施；拍卖制度实质上是一种特殊买卖合同关系，通过公开竞价将特定物品或者财产权利转让给最高应价者。二者背后的共通点是，通过提倡竞争来获得最优结果。

　　2．专利拍卖优于传统的技术交易模式

　　传统技术交易主要采用合同、谈判方式，在该模式之下，交易完成需要如下过程：第一，转让方或受让方需要寻找潜在的交易方，搜寻过程往往会耗费相当的成本；第二，与寻找到的交易方进行接触和谈判，难以评估的专利价格、信息的不充分、交易市场的不透明等因素，均会增加谈判成本和交易失败的风险。

　　而在专利拍卖中，公开竟价机制的运行会降低以上的成本及风险。一是寻找潜在交易方由拍卖机构等中介方完成，交易双方无需负担该阶段的成本。二是专利拍卖的优势在于为买方与卖方提供了共同的开放平台，并使双方预知了交易效果，竞买人之间公开竞价、委托人公开专利信息、中介结构对专利的检索与评估等提供了从专利技术到价格等全方位的信息，有助于建立一个公开透明的市场。三是公开竞价具有价格发现功能，拍卖过程中必然涉及估价问题，并经过竞价能够体现拍卖品的潜在价值，正是这个过程体现了拍卖市场的价格发现功能。

　　专利拍卖中公开竞价等一系列机制的设置弥补了传统技术交易的不足，节约了买卖双方的交易成本，并且有助于专利技术价值的正确评估。

　　3．专利拍卖具有现实需要

　　专利权的排他性使其具有可拍卖性，且专利拍卖与传统技术交易模式相比具有公开透明、成本节约等特点。除此之外，客观的现实需求也是专利拍卖推进的一个重要原因。

　　技术创造领域的专利积压，迫切需要比传统交易方式更有效率的方式。我国技术科研单位承担的科研及创新工作中不乏优秀的专利技术，但由于缺乏市场化的渠道，无法弥补科研成本投入，许多专利技术处于待转化的闲置状态。

　　专利技术的增多，交易规模的扩大，同样要求更加有效、公开及透明的交易市场。“知识产权的价值正在提升，事实上，它们的价值正在逐渐增大已难以进行私下秘密交易。随着数字经济的诞生，世界范围的知识产权在迅猛增加，交易量从1990年的100亿美元到2007年的2000亿美元。”专利拍卖的高效、快速、公开透明的特性，不仅有利于高价值的专利技术的转让，而且能够满足大规模专利技术出让的需求。

　　传统的专利技术交易方式以协议交易和谈判交易为主。多是技术方先进行简单信息发布，然后是企业和技术方一对一谈判和协议交易。交易通常是秘密进行的，双方闭门谈判交易，外人无法知悉，即所谓的“隐形交易”。这种方式相对单一，规模较小，双方相互选择余地有限，常常出现专利技术供给方和需求方信息沟通不畅，所需时间较长，成交效率不高，导致专利技术转化率低。相比与传统的谈判交易方式，专利拍卖有以下优点。

　　首先，专利权人可以广泛选择交易伙伴。实际上，专利拍卖的参与者，从大型跨国公司，到中小企业，再到一些科研机构都对这个市场感兴趣。

　　其次，技术中介通过对互补性专利的整合，提升专利的价值。在专利拍卖中，知识经纪人还可以把相关专利打包出售，使专利购买人轻松穿越“专利丛林”而没有后顾之忧。

　　(1)专利拍卖的平均成交率偏低

　　以海洋托莫公司为例(ICAPOceanTomo)，截至2009年夏共举行10场拍卖会，除在欧洲的两场外，其余8场均在美国。具体情况如下表1所示：在10场拍卖中，平均成交率为35．5％，最低为7．06％，最高也仅达到61％。相较于艺术品拍卖市场(佳士得2009年拍卖成交率为80％)，如此低的成交率是多种因素相互作用的结果。

　　首先，市场评估机制的缺乏，导致专利权人的预期价格过高，这是专利拍卖成交率偏低的主要原因。专利权人对其所持有的专利通常有高估倾向，尤其是在缺乏系统完整的专利评估机制的情况下，权利人没有相应市场价格的引导，对专利的价格设置过高，最终导致流拍。如在2006年世界首次专利拍卖中，整个过程只有1／4的成交率。在许多情形中，拍卖标的吸引了众多竞标者，但未能达到权利人坚守的底价，本次拍卖低估了给专利等知识产权估价的难度。

　　其次，在知识产权交易中，权利人和竞买者对于价格评估的方法不同：竞买人在评估专利价值时主要考虑未来专利收益的现值，而权利人则以市场以及个人预期为判断基础。

　　最后，专利拍卖未能预留给潜在竞拍人足够的时间用于决策。在慕尼黑举行的首届欧洲专利拍卖会上，组织者未能给购买者足够的时间，参与竞购需要6周的时间去研究拍卖的知识产权、进行法律尽职调查以及财务核算。竞拍者对参与竞拍行为的决策是建立在成熟严谨的调查结果基础之上的，如法律上的尽职调查通常需要相当的时间来进行，加上财务评估整个过程也需要一个时间周期，这就要求拍卖会的组织者对拍卖的时间流程安排要合理。

　　(2)潜在的“专利怪兽”以及“技术压制”

　　“专利怪兽”是专利法领域含有特定含义的词语，意指特定个人或公司购买专利但并不使用，而是潜伏等待与专利相关的产业或公司成长之后，要求许可费或者通过诉讼获取利益。表面上，专利怪兽的运作模式与专利拍卖似乎不相容：专利怪兽通常以低价购买专利，而拍卖专利往往是最高价成交。但是这并不排除专利怪兽介入拍卖市场的可能，专利拍卖所提供的开放式技术交易平台、较低的最终成交价格(根据前述图表显示，某些最低成交价格为11000美元)均给予专利怪兽以可乘之机。

　　与专利怪兽相类似，“技术压制”指特定竞拍人参与专利竞拍，目的在于防止竞争、压制新技术开发。技术压制也可能遭遇前述的价格问题，但是当使用新技术的潜在收益高于已有技术收益时，技术压制可能会出现。虽然“专利怪兽”、“技术压制”对于初步发展的拍卖市场而言似乎过于遥远，但若从长远来看，这一问题需要慎重对待。

　　作为非传统的技术交易模式，专利拍卖是知识经济背景下的市场实践，起步晚但发展迅速、前景广阔但问题颇多，需要立法、行政和市场机制三方面的协同作用，具体有如下建议。

　　1．增强意识

　　专利拍卖对于国际及国内而言，均处于探索发展阶段，在完备交易模式的同时，市场认可度的提升亦不可或缺。改变人的传统思想和惯性思维去接受新的事物是比较难的，观念的转变需要施以积极的外在影响来完成：首先，制度层面的规定能够确立该技术交易模式的法律地位，并借助法律文化的传播路径来促进公众对专利拍卖的认识提高；其次，中介机构通过项目说明、个案展示，利用新闻媒介将专利拍卖的正面信息传递给社会公众，也能提高认可度；最后，通过不断的专利拍卖实践以实证的方式展示其发展前景，并扩大市场规模，最终使得专利拍卖成为与谈判、合同相并行的技术交易模式。

　　事实上，意识的提高能通过下文所述的机构建设、制度完善及程序设计来实现，而且较高的市场接受度亦有利于专利拍卖的不断完备，二者相辅相成。

　　2．建设机构

　　专利拍卖成交率偏低、市场规模较小的部分原因是由于专利价格评估市场、中介服务机构的缺位所造成的。成熟、专业的评估及中介服务机构对于技术交易市场至关重要。

　　专利的价格评估涉及法律、经济及技术三个维度，同时需要存在相关技术领域的活跃市场以提供价格参照，是高度专业化、精细化的过程，因此评估机构需要具备相应的资质及技术能力。行政机关应对专利价格评估机构的资质要求、设立申请、日常运营、监管、责任承担等制定相应的规定并予以规范化，避免评估市场出现主观臆断、多而杂乱的局面。中立性、专业化的价格评估机构与专利拍卖的价格发现机制共同为交易各方提供价格参照。

　　与评估的中立性不同，中介机构的重要作用在于提供相应的服务、搭建平台，包括拍卖公司、律师事务所及其他知识产权服务机构。应通过充分的市场竞争来培育相应的中介机构，促进其重组和规模调整，提高中介机构服务水平，政府应重点从政策层面完善知识产权交易环境、营造规范诚信的交易氛围。

　　3．完善制度

　　法律对于社会生活是通过其规范体系吸纳并追求一系列重要价值目标进行规制的。但专利拍卖中所蕴含的价值及目标并未完全被我国现行拍卖法、民法通则、合同法纳入调整范围，有必要从制度层面进行专门规定。

　　首先，专利拍卖制度必须平衡市场的透明性要求与参与者的匿名性、隐密性趋向。专利拍卖市场可贵之处在于通过信息披露及公开竟价等环节提供可见度与透明性，但在实践中，权利人为防止其技术在进入市场之前遭受侵权而对专利信息有所保留，竞拍人出于竞争或商业策略的考虑也倾向于匿名竞拍，而且专利拍卖与有形物品拍卖相比，参与人的隐密性保留倾向更甚，上述均与市场的透明性要求相抵触。因此未来专利拍卖的法律规定应该在二者之间进行价值衡量与选择，以利于技术交易市场的发展。

　　其次，专利拍卖应当对市场垄断、技术压制予以规制。我国不正当竞争及反垄断法律、政策应该对由专利拍卖所产生的市场竞争威胁及时加以规制，或者可以在专门的专利拍卖法律规定中加以体现。

　　最后，专门针对专利拍卖的法律规定有助于未来与国际知识产权拍卖市场的对接。我国作为专利大国，技术交易的全球化必然会连接国际、国内的技术交易市场。而经由专门法律调整的国内技术交易市场不仅有利于吸引外国的竞拍者而且能藉此提升我国的专利拍卖管理水平。

　　4．规范程序

　　前已述及，可见性之于专利拍卖至关重要，但参与者却趋向于匿名。这一内在的紧张关系可藉由制度层面的专门规定予以化解，但现有框架内的程序设计亦能相对缓和矛盾。

　　(1)拍卖委托

　　拍卖委托环节为拍卖程序的首要阶段，专利权人与拍卖人进行磋商并签署委托合同。首先，拍卖机构应核实委托人的身份信息，委托人委托代理人的应同时核对其代理人的代理权限等，目的在于确定委托方的合法性，为整个交易过程奠定可见性基础；其次，现行中华人民共和国拍卖法第43条第1款规定“拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定”，但在专利拍卖中，拍卖人应当全面检索并核查专利，结合技术背景、所属领域撰写专利说明文件，清楚表达专利的权利内容；最后，拍卖人应对提交拍卖的专利进行法律审查，并编制审查清单列明专利的申请、许可使用、转让情况，以及对专利权利产生影响的其他瑕疵。

　　(2)拍卖公告与展示

　　拍卖公告与展示环节涉及到专利拍卖的顺利进行。首先，(《中华人民共和国拍卖法》第45条规定“拍卖人应当于拍卖日7日前发布拍卖公告”，但潜在竟拍人需要相应的尽职调查及财务核算，应通过实证调查并在合理时间发布拍卖公告以确保拍卖的顺利成交；其次，对于拍卖法中规定的拍卖标的展示，其针对的是可感知的有形物体，在专利拍卖中，标的物大多为待转化的技术，停留于纸面而难以进行展示；另外，专利技术展示或资料公开可能导致他人非法获取，权利人主观上也不愿进行公开展示。鉴于以上原因，应要求专利拍卖委托人对其提交拍卖的专利相关资料予以充分公开，供竞拍者查阅，同时配合拍卖人进行专利说明文件撰写，避免隐瞒、虚假提供可能影响专利的技术价值、法律状态的信息。

　　(3)拍卖的实施

　　在专利拍卖的进行阶段，中华人民共和国拍卖法关于拍卖人对于委托人、买受人的身份保密规定、代理参加拍卖的规定均会削弱专利拍卖所要求的可见性。“为塑造委托人、买受人的相互信任，要求市场参与双方签署协议，承诺不得将其在交易或拍卖中所获取的信息用于实施专利。”通过契约方式，约束参与方不得滥用拍卖过程中知悉的专利信息，并可使双方的身份信息向对方透明，不仅遵守拍卖法的规定，同时能确保拍卖相对公开、透明。