非法经营同类营业罪

　　非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。

　　（一）客体要件

　　本罪的客体要件为国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度，根据我国公司法规定，有限责任公司董事会对股东会负责，行使下列职权：

（1）负责召集股东会，并向股东会报告工作；

（2）执行股东会的决议；

（3）决定公司的经营和投资方案；

（4）制订公司的年度预算方案、决算方案；

（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（6）制订公司增加或者减少注册资本的方案；

（7）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；

（8）决定公司内部管理机构的设置；

（9）聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；

（10）制定公司的基本管理制度。

　　有限责任公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（3）拟订公司内部管理机构设置方案；

（4）拟订公司的基本管理制度；

（5）制定公司的具体规章；

（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（7）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（8）公司章程和董事会授予的其他职权。

　　股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人、董事会对股东大会负责、行使下列职权：

（1）负责召集股东大会、并向股东大会报告工作；

（2）执行股东大会的决议；

（3）决定公司的经营计划和投资方案；

（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（6）制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；

（7）拟订公司合并、分立、解散的方案；

（8）决定公司内部管理机构的设置；

（9）聘任或者解聘公司经理、根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；

（10）制定公司的基本管理制度。

　　股份有限公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（3）拟订公司内部管理机构设置方案；

（4）拟订公司的基本管理制度；

（5）制定公司的具体规章；

（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（7）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（8）公司章程和董事会授予的其他职权。

　　由此可知，公司、企业的董事、经理具有很大的管理权限，其行为对公司、企业以及广大的股东和出资人的利益有很大影响。我国公司法因之规定了董事、经理的义务。

（1）董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

（2）董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

（3）董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。

（4）董事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。

（5）董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　董事、经理违反相应的义务即侵犯了公司、企业的财产权益以及公司、企业的股东和出资人的财产权益，同时构成对国家公司管理制度的侵害，应承担相应的法律责任。我国公司法及本法对董事、经理违反相应的义务应承担刑事责任作了相应规定，对打击当前公司、企业的董事、经理的渎职行为有重大作用。

　　（二）客观要件

　　本罪的行为方式有以下几种情形：

　　1、自己经营或为他人经营业务。既可以是为自己经营，又可以是为他人经营，还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一的，即可构成本罪。自己经营，有的是以私人名义另行注册公司经营，有的是以亲人名义但实际是公司、企业董事、经理自行经营，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营等。凡是向己独资或者参与了出资的公司、企业、不论是否以本人名义，都属于为自己经营。为他人经营包括为其他公司、企业进行经营，是指暗中担任他人独资、出资的公司、企业的管理人员，为其业务进行策划、指挥等。

　　2、自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。如果经营的营业为两类以上，只要其中的一类与自己所任职公司、企业属同类营业，即可认定为经营了与自己所任职公司、企业的同一类营业。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给个人或为他人经营的公司、企业；或者高价收购自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损、应降低的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品、转手倒卖等等。

　　3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利，如果没有利用职务之便、即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。所谓利用职务便利。是指利用自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件。既包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而这自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。

　　最后，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才可构成本罪。否则，虽有经营行为，但没有获取非法的利益，或者虽然获取了非法利益，但没有达到数额巨大的最低标准，亦不能构成本罪。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理，所谓国有公司、企业是指国有资本占主体的公司、企业，所谓董事，是由股东选举产生的，对内执行公司业务，对外代表公司的常设性执行机构的成员。所谓经理，是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面必须出于故意，并且具有获取非法利益的目的。即明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类，出于非法谋取利益，仍决意进行经营。过失不能构成本罪。

　　在认定非法经营同类营业罪时，要严格依法定的该罪的犯罪构成来进行，应当注意以下几点。

　　一、在客观方面，应从以下三个方面把握

　　1．要弄清行为人是否利用了职务上的便利。构成本罪，要求行为人必须利用了职务上的便利。如果行为人并未利用其职务上的便利，而经营同类营业的，即使获利数额巨大，也不能构成本罪。

　　2．要弄清所为的行为是否是同类营业。构成本罪，要求行为人必须实施了经营同类营业，即经营了与其所任职公司、企业同类的营业。如果行为人所进行的营业与其所任职的公司、企业的营业不属于同类营业，则不构成本罪。

　　3．行为人获取的非法利益是否数额巨大。本罪还要求行为人实施非法经营同类营业所获取的非法利益数额巨大。如果行为人利用职务上的便利进行了与其所任职公司、企业同类的营业，但是非法获利数额不是巨大的，则不构成本罪。至于何为数额巨大、特别巨大，目前尚无司法解释，有的省规定本罪非法获利8万元为数额巨大的起点，40万元为特别巨大的起点，在此可供参照。

　　二、从主体上看，本罪的主体是特殊主体

　　非法经营同类营业罪的主体只能是国有公司、企业的董事、经理。如果是私营公司、企业或者合资公司的董事、经理经营与其所任职公司、企业相同营业而且获取非法利益数额巨大的，不构成本罪，只能按公司法的有关规定处理。此外，即使是在国有公司、企业任职，但不是公司、企业的董事、经理，而是董事、经理之外的其他职务，从事经营同类营业的，也不构成本罪。

　　（一）本罪与非罪的界限

　　根据本条的规定，区分本罪与非罪，即与一般违法经营行为的界限，可着重从以下三个方面考察：

　　1、行为人是否利用了职务上的便利，如果行为人并未利用职务之便而经营同类营业的，就不能以犯罪论处，如行为人虽然经营了与其所任职公司、企业同类的营业，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，就不构成犯罪。

　　2、行为人经营的是否为同类营业。构成本罪必须是经营与其所任职公司、企业同类的营业，如果行为人经营的不是同类营业，不构成犯罪。

　　3、行为人获取的非法利益是否达到数额巨大。如果行为人利用了职务之便，并且经营与其所任职公司、企业同类的营业，但获取非法利益未达到数额巨大，不能以犯罪论处。

　　（二）本罪与公司、企业人员受贿罪的界限

　　本罪与公司、企业人员受贿在犯罪的主观方面均为直接故意，都有获取非法利益，财物的目的，但两罪在本质上有明显的区别，表现在：

　　1、犯罪主体有所不同。公司、企业人员受贿罪的主体是在公司、企业中工作的不具有国家工作人员身份的公司、企业工作人员。这里的公司、企业，包括不同种类或性质的公司、企业，这里的公司、企业工作人员包括在公司、企业中工作的所有工作人员。而本罪的主体只限于国有公司、企业的董事和经理，范围较前者要狭窄得多。

　　2、犯罪的客观方面不同。两罪在客观方面虽都有利用职务之便的特征，但获取非法利益所采取的客观手段有所不同：本罪是行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，主要是通过“竞业经营”来获取非法利益；而公司、企业人员受贿罪则是行为人利用职务之便，通过直接“索取” 或者“非法收受”他人财物的方式，为他人谋取利益而获取非法利益。

　　（三）非法经营同类营业罪与非法经营罪的界限

　　非法经营罪是指违反国家规定，未经许可而经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，或者有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在非法经营这一点上，两者有相似之处，但两者有以下区别：

　　1.两者的客体不同。非法经营同类营业罪所侵犯的客体是国有公司、企业的董事、经理的忠诚义务以及公平竞争的经济秩序和国家利益；而非法经营罪所侵犯的客体是国家对市场的正常管理秩序。

　　2.两者在客观方面表现不同。非法经营同类营业罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；而非法经营罪在客观方面表现为上述该罪定义中所描述的三种行为，其非法经营，并不要求行为人利用职务之便，也不要求数额巨大，更不要求是同类营业，而是违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　3.两者的主体不同。非法经营同类营业罪的主体是自然人中的特殊主体．即国有公司、企业的董事、经理；而非法经营罪的主 体是一般主体，既包括自然人又包括单位。

　　4.两者主观方面都是故意，但故意的内容不同。非法经营同类营业罪既可能以为自己谋取利益为目的，也可能是为他人谋取利益为目的；而非法经营罪一般是为自己谋取利益。

　　（四）非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的界限

　　为亲友非法牟利是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，使国家利益遭受重大损失的行为。两罪的主体都包括国有公司、企业的董事、经理，且都是利用职务之便，因而有相似之处，但两罪有以下区别：

　　1.两者的客体不同。两罪显然都侵害了公司、企业人员的忠诚义务，但非法经营同类营业罪的客体主要是竞业禁止义务；而为亲友非法牟利罪侵害的客体是国有公司、企业、事业单位的财产权利和国家经济利益以及正常的竞争秩序。

　　2.两者在客观方面不同。非法经营同类营业罪在客观方面表现为利用职务之便，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；而为亲友非法牟利罪则表现为利用职务上的便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品的，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，使国家利益遭受重大损失的行为。

　　3.两者的主体不同。虽然两罪的主体都是特殊主体，但非法经营同类营业罪的主体只能是公司、企业的董事、经理；而为亲友非法牟利罪的主体比非法经营同类营业罪的主体要广泛的多，具体包括以下人员：国有公司、企业、事业单位的工作人员。后罪的主体可以涵盖前罪的主体。

　　（五）非法经营同类营业罪与徇私舞弊造成破产、亏损罪的界限

　　询私舞弊造成破产、亏损罪，是指国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使 国家利益遭受重大损失的行为。两罪的主体都包括国有公司、企业的董事、经理，并且都与其职权、地位有关。但两罪有以下区别：

　　1.两者在客观方面不同。非法经营同类营业罪在客观方面的表现如前述；而佝私舞弊造成破产、亏损罪在客观方面表现为行为人徇私舞弊造成国有公司。企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失，行为人出于私情私利而进行经营管理活动。其表现形式多种多样，主要表现为行为人不履行或不正确履行自己的职责，损公肥私，侵吞、侵占、私分、挪用公司、企业财产，弄虚作假、欺上瞒下等。两者所要求的危害结果不同。前罪以获取非法利益，数额巨大为要件；而后罪则要求造成国有公司、企业破产或者严重亏损的结果。

　　2.两者的主体不同。非法经营同类罪的主体只能由国有公司、企业的董事、经理构成；而河私舞弊造成破产。亏损罪的主体除可以由国有公司、企业的董事、经理构成外，还可由公司、企业其他直接负责的主管人员构成。 非法经营同类营业罪的认定和处罚

　　根据《刑法》第一百六十五条的规定，犯非法经营同类营业罪，获取非法利益，数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。如果达不到数额巨大，则构不成本罪，应按一般违法行为处理。依照《公司法》第二百一十五条的规定，董事、经理违反公司法的规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，应将其所得收入归公司所有，并可由公司给予处分。