返还原物请求权

　　返还原物请求权是指物权人要求物权占有人返还其占有的物的请求权。

　　一般认为，返还请求权的效力及于原物的返还、孳息的返还、返还费用的负担以及损害赔偿等问题。笔者认为，损害赔偿属于侵权之债问题，不在返还请求权的效力范围之内。

　　1．原物返还(占有移转)。物权人行使返还请求权的目的是为了恢复对原物的占有，为此，相对人应将所有物或标的物移交物权人占有。此种移交占有，通常须相对人为积极的作为。但在无权占有非因相对人的行为而致时，相对人仅负不作为的容忍义务。移转占有的方式(即交付)，包括现实交付和观念交付。现实交付是指直接移转占有，即相对人直接将标的物交给物权人；观念交付是指以现实交付以外的其他方式交付标的物，包括占有改定、指示交付、拟制交付、简易交付等。占有改定，是指由物权人与相对人订立协议，由相对人继续占有标的物以代替向物权人为现实交付，此时，相对人的占有从无权占有转变为有权占有；指示交付，是指间接的无权占有人将其对直接的无权占有人的返还请求权让与给物权人以完成对物权人的交付；拟制交付，是指相对人向物权人交付物权凭证以代替物之交付；简易交付，是指物权人在相对人为交付行为之前已经先行占有标的物，相对人只要向物权人为交付的意思表示即可。在上述各种交付方式中，以现实交付为常见，观念交付的情形较为少见。在观念交付中，简易交付的情形，则极为罕见，因为，在简易交付的情形下，物权人已经占有其物，这与返还请求权的行使以物权人失却占有为前提的条件相违背。简易交付虽属罕见，但并非没有，郑玉波教授曾举一例以说明之：甲之所有物于其死前被丙无权占有，甲之继承人乙因不知情而向丙承租该物，后来发现该物系自己应继承之物，此时，丙对乙之交付即为简易交付。

　　应当指出，无权占有人在返还原物时，应当恢复物的原有状态。所谓原有状态，是指原物在被占有人无权占有时的状态。但是，无权占有人已尽到善良管理人的注意义务而原物仍然受到正常损耗的除外。

　　2．孳息返还。在物权人之物为无权占有人占有期间，可能产生孳息。对此孳息是否应当随原物一并返还，罗马法即已确立“孳息随原物”的规则。在罗马法的所有物返还之诉中，被告在返还所有物的同时，也应返还孳息。此种返还责任，因被告是善意还是恶意而有不同：善意占有人只返还判决时现存的孳息，对于已经消耗掉的孳息，不负返还责任。但是，善意占有人对于尚存于他人之处的孳息也应返还；恶意占有人则应当返还诉讼开始前后已经取得和可能取得的全部孳息，包括已经消耗掉的孳息和因疏忽而未收取的孳息。在现代民法中，对于恶意占有人应当返还全部孳息，立法和学说，意见一致。意见不同者在于，对于善意占有人已收取之现存孳息应否返还。对此，我国台湾地区“民法”第952条规定：“善意占有人，依推定其有适法所有之权利，得为占有物之使用及受益。”有学者据此认为，善意占有人对于已收取之现存孳息，无需返还。这种规定和见解并不合理，因为善意的无权占有毕竟也是无权占有，让无权占有人取得孳息所有权，对所有人来说是不公平的。笔者认为，从公平原则出发，应当赋予所有人孳息返还请求权，同时赋予善意占有人孳息收取费用的求偿权。

　　应当指出的是，返还孳息所称的“孳息”仅指占有人在无权占有期间所收取的孳息，而不包括其在有权占有期间根据法律规定或者合同约定所收取的孳息，对于有权收取的孳息，占有人不负返还义务。

　　对于孳息返还请求权，物权人既可以通过自力请求的方式，也可以通过公力救济的方式行使。物权人在请求时，可以和原物返还一并提出，也可以单独提出。在公力救济的情形下，如果物权人在提出返还原物的同时，没有提出返还孳息的请求，则法院不得就孳息返还作出判决。如善意占有人在返还原物之诉中败诉，从判决生效之日起，其将变成恶意占有人，对于此后原物所生的全部孳息，其应当返还。

　　3．费用负担。对于返还原物及孳息的费用，究竟应当由物权人负担还是应当由相对人负担，学者们的观点并不一致：“物权人负担说”认为，物权人行使返还请求权，应当自己取回其物，相对人仅负有容忍的义务，费用当然由物权人负担；“相对人负担说”认为，相对人应以积极的作为的方式完成移转占有的交付义务，并承担移转占有的费用；“分别负担说”认为，在无权占有是由相对人自己的原因造成时，相对人应自己承担费用完成移转占有的义务，但在无权占有是由物权人或他人的原因造成时，相对人仅负容忍物权人取回其物的义务，而不必负担返还费用；“共同负担说”认为，在无权占有非因可归责于当事人双方的事由所造成时，应依公平原则，由当事人双方共同分担返还费用。笔者认为，在无权占有是因可归责于相对人的原因造成时，应由相对人负担返还的费用；在无权占有是非因可归责于相对人的原因(不可抗力或第三人的过错等)造成时，应考虑该返还是否对双方当事人有益，对双方有益的，应由双方当事人分担返还费用；仅对一方当事人有益的，应由收益的一方当事人承担返还费用。

　　返还原物请求权的构成要件包括以下几个方面：

　　(1)享有返还原物请求权的权利人为物权人。行使返还原物请求权的主体应为失去占有的所有权人、他物权人及其他依法享有权利的人。至于占有人，无论其是否为有权占有，均应依据占有请求权行使权利，而不能依返还原物请求权行使权利。

　　(2)须有他人无权占有动产或不动产的事实。无权占有，指没有法律根据、没有合法原因的占有。一般包括两种情形：其一，占有人从占有之始就没有法律根据，如占有人占有的物是他人的盗窃物。其二，占有之始本来有法律根据，但是后来该根据消灭，如租赁他人的物，已经超过约定的期限而不返还。

　　(3)相对人须为现在的无权占有人。所谓现在占有该物之人，是指现在仍事实上管领其物但无正当权源的人。曾经占有该物但现在没有事实上管领其物之人，即使所有人的占有关系因其人的行为而丧失，所有人也仅仅在此项行为具备侵权行为要件时，向该人请求损害赔偿，而不能对其行使返还原物请求权。

　　对于返还原物请求权的适用范围，民法理论界已经达成共识的是：所有权、地上权、典权、动产质权以及留置权，都可以适用，因为上述权利的内容都包括物权人对标的物的占有，如果物权人失去对标的物的占有，那么，其都可以行使返还请求权。存有较大争议的是地役权和抵押权能否适用返还请求权。现就此二争议问题分别予以阐述。

　　1．地役权能否适用返还请求权。对于地役权能否适用返还请求权，立法和学说有两种截然不同的体例和观点。就立法而言，有所谓否定主义和肯定主义之别。《德国民法典》采否定主义，其第1027条规定：“地役权受妨害时，地役权人享有第1004条规定的权利。”而第1004条所规定的是所有权排除妨害请求权和不作为请求权(妨害预防请求权)，并不包括所有物返还请求权；我国台湾地区“民法”采肯定主义，其第858条规定，第767条之规定于地役权准用之，据此，地役权有返还请求权之适用。就学说而言，有所谓否定说和肯定说之争。否定说认为，地役权不应适用返还请求权，其理由主要是，地役权不以占有供役地为前提，因而不可能产生地役权人丧失供役地占有的问题，况且，排除妨害请求权和妨害预防请求权足以保护地役权，立法上没有必要规定基于地役权的返还请求权；肯定说认为，如供役地之占有与需役地之占有相结合或地役权须以占有供役地为内容，则在供役地被他人侵夺的情形下，应承认地役权人的返还请求权。在上述两种学说中，否定说为日本之通说，肯定说为台湾之通说。中国大陆多数学者倾向于赞同否定说，但物权法的三个专家建议稿和物权法草案似乎都持肯定意见，因为上述建议稿和草案都是统一规定返还请求权的。解决问题的办法有二：一是，学说和立法相一致，承认基于地役权的返还请求权(只不过其适用的情形罕见而已)；二是，立法以“但书”表明地役权不适用返还请求权，或者留待司法机关解释。笔者认为，还是以“但书”的形式明确规定为好。

　　2．抵押权能否适用返还请求权。对于抵押权能否适用返还请求权，通说持否定见解。史尚宽先生认为，“抵押权为不含有占有标的物之权利，原则上以妨害除去及防止之请求权为限”；黄宗乐先生认为，“抵押权不含有为占有标的物之权能，故不生抵押物返还请求权，仅可以成立基于抵押权之妨害除去请求权及妨害防止请求权”；王利明教授也认为，“由于抵押(权)人并没有直接占有标的物，尤其在抵押物被第三人非法占有的情况下，抵押权人不得直接向非法占有人请求返还，只能由抵押人行使物权请求权或侵权请求权，所以抵押权不适用返还请求权。”①但刘凯湘博士却认为，抵押权可以适用返还请求权，其理由是，在抵押人不行使或难以行使所有物返还请求权，而妨害排除请求权或妨害防止请求权又不足以救济抵押权的情况下，应当承认抵押权人的返还请求权，不过，抵押权人不能请求向自己返还，而应当请求向抵押人返还。②笔者认为，抵押权不适用返还请求权，其理由在于，其一，抵押权人不占有抵押物，不会发生抵押物自抵押权人处被他人无权占有或侵夺的情形；其二，即使抵押物被他人无权占有或侵夺，由于抵押权并非必然需要实现之权利，故抵押人一般不会因意图损害抵押权人的利益而怠于行使所有物返还请求权。这说明，因抵押人意图损害抵押权人的利益而怠于行使所有物返还请求权的发生几率并不高，因此，不必赋予抵押权人以抵押物返还请求权。但是，如果抵押人怠于行使所有物返还请求权，则抵押权人可以代位行使所有物返还请求权。不过，其只能请求无权占有人向抵押人返还，而不能请求向自己返还。