见索即付保函

　　见索即付保函是担保人凭在保函有效期内提交的符合保函条件的要求书（通常是书面形式）及保函规定的任何其他单据支付某一规定的或某一最大限额的付款承诺。该定义的含义比《见索即付保函统一规则》第2条（a）款的定义要略微广一些，该款仅限定于应第三方要求而出具（相对于保函出具人为自己出具）的规定凭书面要求及其他规定单据付款的书面保函。绝大多数见索即付保函规定凭首次书面要求书付款。而不需提交任何其他单据。这也反映了该保函之现金保证的起源及多数业主传统的市场优势地位。

　　见索即付保函是一种独立的付款保证。尽管该保证旨在保障受益人在基础合同项下不受损失，但它独立于申请人和受益人之间的基础合同，并构成担保人和受益人之间的第一性承诺，该承诺自保函开出后即产生约束力。

　　尽管见索即付保函的形式和内容各有不同，变化很大，但所有正确开立的保函都必须包含某些关键要素，例如：当事人名称，基础合同引述，保函金额或最大金额及增减条款，付款币别，用于要求减额或失效目的所需提交的单据，有效期或其他有效期规定以及展期条款，保函签发日期。

　　在直接保函情况下，当事人应明确为委托人、担保人和受益人。在间接保函情况下，保函必须明确委托人、担保人和受益人，而反担保函必须明确委托人、指示人和担保人，也可明确受益人，保函可直接通知或转递给受益人，也可通过通知行，但通知行除了核验保函签字的表面真实性外，并不承担保函项下的任何责任。见索即付保函的核心是其单据特征。保函所确立的权利和责任取决于保函条款及保函规定提交的单据，而不需查明客观事实。

　　当一企业准备与另一方签订购货或建筑合同时，会希望能得到该方如期履约的保证，尤其在双方首次发生业务关系时更是如此。在以往的国际贸易业务交往中，要求提供现金做保证是很常见的。然而，随着国际贸易的发展，这种保证方式使贸易伙伴难以承受，于是，一种新的更便利的担保形式应运而生，即由银行开出以买方或雇主为受益人的见索即付的书面保证。此类书面保证即现在所称的担保、保函、见索即付保函及备用信用证。从法律角废看，这些名称意义相同。但有一点很关键，即作为现金保证的替代物，见索即付保函的基本功能是向受益人提供针对基础合同另一方的快速金钱补偿。为达此目的，见索即付保函具有了第一性的付款责任和单据化的特征。就是说，与受制于他人之债务或违约的保证书相比，见索即付保函仅凭一份书面要求书及任何保函规定的其他单据即应将款项赔付给受益人。而保证书却要求提供实际的违约证明，并在保函规定最高限额内赔付由于违约而给受益人造成的实际损失。因此，原则上讲，见索即付保函之担保人必须对保函限额内的任何要求付款，而不管委托人是否确实违约及受益人实际所遭受的损失有多大。

　　见索即付保函最常用于建筑合同和国际货物销售合同。跟单信用证的作用在于保证交货人能得到货款，而见索即付保函旨在保障另一方（业主或买方）的利益，以防止供货人或合约另一方不履约或不完全履约。多数见索即付保函由银行出具，然而，近年来其他非银行金融机构也可开具。URDG条款对银行及出具保函的其他非银行机构均具约束力。根据用途的不同，见索即付保函可分为投标保函、履约保函、预付款保函、留置金保函和维修保函。

　　在招标时，评标的基本条件之一是投标人必须保证其中标后签订合约并及时开出相应的履约保函或投标保函中要求的任何保函，同时保证不随意改标、撤标。按规定标价比例开立的投标保函的目的是在投标人违反其保证时保障受益人（招标人）的利益。

　　如果投标人中标而未能如期签约，也没有提交必要的履约保函或其他保函，或在效期内撤标，受益人可向担保人要求规定的金额以补偿他在重新授标过程中所遇到的麻烦、发生的费用以及其他有关该合同的额外开支。

　　狭义上讲，履约保函是对合同从开始到结束的主要责任履行的担保。履约保函按合同金额的规定比例出具。在主要职责履行的过程中，当事人之间的关系也有阶段之分，而且在每阶段都有不同的职责和义务。

　　基础合同可规定委托人有权在履约前得到一定金额的预付款。预付款保函（或还款保函）是在有关的履约责任未能完成的情况下用于保障受益人收回预付款的权利。

　　工程合同通常规定分阶段凭建筑师或工程师的证明付款，但业主会在一定时期内留置一定比例的阶段付款作为防止缺陷的保障措施。业主可能会同意凭一份留置金保函释放留置金，如以后发现工程缺陷或合约方未能完成合同，业主即可凭此索回释放的留置金。其他形式的留置均可同样处理。

　　工程合同通常规定在工程完工后业主在一段时间内（维修期或质量保证期）扣留一部分款项以备补偿责任期内因质量缺陷或故障所造成的损失，但业主可凭一份按合同规定比例出具的维修保函释放这部分留置金。

　　1．直接（三方）保函结构。

　　据URDG定义，见索即付保函最少有三个当事人：

　　（l）申请人（或如本规则所称的委托人）， 主要是合同项下的卖方、供货方或承包人，由他发出指示，开立保函以保证其履约行为；

　　（2）担保人：即代委托人开立保函的银行或其他机构；

　　（3）受益人：即合同另一方（买方、业主），开出的保函以其为受益人。

　　通常情况下，在这个三方结构中，担保人是委托人的往来银行，其营业地与委托人在同一国家，而受益人营业地则在国外。这种三方保函被称为直接保函，因为这种保函是由委托人的银行直接开出，而不是由受益人国家的当地银行开出。担保人可将保函直接开给受益人，或把担保人在受益人所在国家的代理行作为通知行或转递行，通知行或转递行在负责核验保函签字后将保函通知受益人。当索款要求发生时，受益人提交书面要求书（Writen Demand for Paymen）及书面违约声明（Written Statememt of Principal’s Breach/Default），该声明可以包含在要求书中，也可以作成单独的声明，交给担保人，经其审核相符，即应付款给受益人，并向委托人转递单据并索偿。

　　直接（三方）保函结构如图

　　直接（三方）保函结构包括三个不同的合同：委托人与受益人之间订立的基础合同（Underlying Contrat）；委托人与担保人之间订立的赔偿担保合同（Counter Imdemnitry Contract）或偿付合同（Reimbursement Contract)；担保人与受益人之间的保函（合同）（Guaranee）。

　　2．间接（四方）保函结构。

　　在受益人要求保函由其本国银行出具，而委托人与这家银行并无往来的情况下，委托人只能请他们的往来银行安排一家受益人所在地银行出具保函。委托人与其往来银行订立了赔偿担保合同或偿付合同以后，由其往来银行（即指示人，Instructing Party）向受益人所在地银行（即担保人，Guarantor）发出反担保函（Counter --Guarantee），要求担保行凭反担保函开立保函给受益人。

　　由于委托人的往来银行不能开立直接（三方）保函，他只好作为指示人，指示受益人所在地银行凭其反担保函向受益人出具保函。发生索款要求时，受益人将要求书及违约声明提交担保人，经其审核相符，即应付款给受益人并向指示人转递单据并索偿，指示人再向委托人转递单据和索偿。

　　间接（四方）保函结构如图

　　间接（四方）保函结构包括四个不同的合同：委托人与受益人之间订立的基础合同（Underlying Contrat）；委托人与指示人之间订立的赔偿担保合同（Counter Imdemnity Contract）或偿付合同（Reimbursement Cont-ract）；指示人与担保人之间订立的反担保函（Counter Guarantee）；担保人与受益人之间的保函（合同）（Guarantee）。

　　见索即付保函建立的各个契约关系是互不相同的。担保人对受益人的责任只是由开出保函而产生的，其履行付款责任的惟一条件是在保函有效期内收到索款要求书和保函规定的并与保函条款相符的其他单据。担保人不是基础合同当事人，所以对合同的履行与否并不关心。同样，委托人与担保人和受益人之间的契约也无关，受益人对担保人与委托人之间的契约也无关。因此，委托人未能就担保责任向担保人交付保证金的事实并不影响受益人的权利。

　　担保人与委托人之间的关系体现着一种内部委托授权关系。担保人责任依照此授权行事（这种责任的严格程度因司法管辖权不同而不同），否则就可能丧失向委托人索偿的权利。但这些契约与受益人无关，受益人的权利取决于他是否依照保函条款行事。

　　在间接（四方）保函业务中，指示人与担保人之间也有一种契约。这个契约包括两个方面：一是指示人委托担保人开立保函的指令，如果担保人作为受托人接受了此项指令，就必须依照该指令行事；二是担保人作为开立保函的先决条件向指示行索要的反担保，该反担保与委托人指令是相互独立的。在间接保函业务中，委托人只与指示人有契约关系，与担保人则没有契约关系。

　　从根本上来说见索即付保函的基本特征与跟单作用证有许多相似之处：

　　1．抽象的付款承诺。

　　见索即付保函包含一个抽象的付款承诺，只要受益人未表示拒绝，保函一旦开立，该承诺即具有约束力。

　　2．保函独立于基础交易。

　　虽然保函产生于委托人与受益人之间的基础合同，但却独立于该合同。保函与基础合同项下所分别产生的各当事人的权利和义务是相互独立的。原则上讲，担保人与基础合同无关。只要没有受益人欺诈的确凿证据或适用法律允许的其他拒付理由，担保人无权拒付，委托人也无权就受益人是否实际违约而要求扣留保函项下的应赔付款项。但保函的独立性也有其局限性，如果有确凿的证据证明受益人有欺诈行为（如明知委托人已完全履行了合同项下的所有责任但仍提出要求），受益人则无权得到支付。

　　3．保函独立于委托人和担保人之间的契约。担保人无权以委托人违反该合同（如未交足保证金）为由拒付保函项下的索款要求。

　　4．保函的单据化特征。

　　保函的单据化特征表现为其金额、付款期限、付款条件和付款责任的终止（即到期日）均取决于保函本身条款及索赔书和其他保函所规定单据的提交。因此，担保人并不关心对客观事实的调查，如委托人在履行基础合同中违约的事实，或受益人由此而遭受的实际损失等等。

　　5．索赔要求必须与保函条款相符。

　　只有在与保函条款相符的情况下，受益人才有权得到付款。如受益人未能提交保函规定的单据或所提交的单据与保函要求不符，或索赔要求末以保函要求的形式出具且未能在保函有效期内提交，受益人就无权获得付款。

　　所要求的相符标准由于司法管辖权的不同而存在差异。有些国家法律要求严格相符，即使轻微不符也会使受益人失去获得付款的权利；但在其他国家，这种要求却是相对宽松的实质性相符。

　　6．担保人对单据的审核责任仅限于表面相符。

　　7．担保人的责任仅限于诚信与合理的谨慎。担保人在履行其职责时，其责任仅限于诚信与合理谨慎，对于其不能控制的行为不负责任。

　　8．反担保函独立于保函。

　　在间接（四方）保函业务中，当反担保函开立时，该反担保函独立于担保函。正如担保函独立于委托人与受益人之间的基础合同那样，担保人只要提交了与反担保函条款相符的索赔单据，即应得到赔款（在无确凿欺诈证据或无其他止付理由情况下），而无论担保人是否已对其保函项下受益人付款，或是否接到索款要求，或是否有法定支付责任。

　　9反担保函独立于指示人发出的委托授权。

　　反担保函像保函那样具有单据化特征，并包含一个抽象的付款承诺，反担保函原则上独立于因指示人向担保人发出委托授权所产生的不同合同关系，担保人对委托授权的违反（例如关于开出保函时所应该使用的条款）只是担保人与指示之人间的内部问题，指示人不能以此为由拒绝担保人的索款要求，除非将委托授权的条文也写入反担保函。

　　（六）强制性规则及国家政策要求的影响

　　在见索即付保函业务中，尽管大部分法律体系在制定合同方面给予各当事人极大的自主权，但正如其他合同一样，保函也要服从于适用法律所附加于保函的强制性规则，以及审理法院所在国法律的强制性规则，这些规则甚至可适用于由外国法律所管辖的合同。地方法院的强制性规则是否具有优先权或是否可能被管辖合同的外国法律所取代是一个应由地方法院决定的问题。当适用法律或地方法院附加可否定或限制保函作用的国家政策规则时，当事人间达成的协议也同样服从于这些规则。在后者情况下，这些规则具有强制性效力。

　　例如一个国家的强制性规则规定保函必须在指定期限内保持有效，或直至保函文件的退回，尽管保函有相反规定，但如果保函受该国法律的管辖，那规则将压倒保函条款。

　　（七）保函的索款要求

　　担保人履行付款责任的最基本的先决条件是受益人须提交一项索款要求，而这个索款要求几乎一成不变地被要求做成书面形式。何谓书面应由适用法律界定。URDG第2条 D款清楚地规定，书面包括 EDI信息及其他加押或证实有效的电讯。

　　目前多数见索即付保函不要求额外的单据，受益人提交一份书面要求即可。但有时也规定其他单据，如受益人或第三方出具的证明，证明委托人违反基础合同，或者甚至要求提交法庭判决书或仲裁裁决书（尽管从技术上讲这些要求仍为单据要求，但实际上几乎使保函变成了保证书）。如下所述，URDG的索款要求书必须随附受益人的书面违约声明。该规则的目的在于劝阻不适当的索款要求，同时又保留了市场需求和惯例所要求的这种补偿方式快捷、简单的特点。当然，索款要求及规定的单据应与基础合同有关，并且必须在保函效期内以保函要求的方式提交。

　　（八）保函有效期的单方面修改要求

　　在一些国家，受益人经常提交一份付款或延期付款的要求。尽管两者要求担保人所采取的首要行动有所不同，但意思是一样的，即除非担保人接受益人要求延展保函有效期，否则只有付款。连续性的展延或付款并不少见，如接受这些要求，就会导致保函有效期的实质性延长。

　　付款或延期要求并非都是不公平或不适当的，受益人也许确实认为委托人已违约，因而使其有权向担保人要求付款，但受益人愿意提出这样的选择性要求避免使担保人处于立即付款的境地。不过这种要求并非总是善意的，受益人也可能在委托人没有违约情况下提出这种要求以迫使保函展期。无论付款或延期的要求是否出于善意，担保人首先必须考虑其委托人或其指示人（在间接保函业务中）的委托授权，如担保人不经授权同意展延效期的话，则应对委托人或指示人承担相应的责任。同样，指示人在同意展延保函效期前，也必须考虑他自己从委托人那里得到的委托授权，但所有这些委托授权均与受益人无关，受益人只与担保人有合同关系，并有权信赖这种展期，而不管担保人是否有权展期。

　　如有确凿证据证明索赔为欺诈，担保人有权拒付。适用法律也可能给予担保人其他拒付理由。但在没有确凿欺诈证据或其他拒付理由时，如不能展期，且保函所有条款要求已被满足，担保人必须付款。

　　（九）拒绝付款的根据

　　由于保函独立于基础合同，因此，原则上讲，受益人一旦提交了与保函条款完全相符的索赔要求，担保人即须付款，而无论事实主委托人是否违约。但所有的法律体系均承认此规则的例外事项。最常见的例外即受益人的欺诈行为，尽管不同的司法管辖权对此有不同的解释，但其典型特征是受益人在明知委托人没有违约的情况下仍提出恶意索款要求。在实践中欺诈是很难证实的，因为不仅要求证明委托人已完全履约，还要证明受益人在要求付款时已经知道这一事实。

　　在间接保函业务中，当委托人须证明不是受益人欺诈而是担保人欺诈时，这种证明将更加困难，况且法院也尚未将欺诈的概念加以充分发展。有些国家的法律不是将欺诈的概念限定于恶意或欺诈意图，而是扩展至诸如缺乏客观诚意的范围，例如，没有正常人认为该要求是正当的。尽管欺诈是对履行正常付款责任的最为常见的例外，但不是惟一例外。根据有关的适用法律，抵消、保函业务的先期违规和不可抗力导致的付款受阻都可构成例外理由。

　　（十）保函的修改

　　保函的修改应像保函本身一样，在受益人未拒绝接受的情况下于签发时生效，拒绝接受修改的结果是保函继续以修改前的形式有效。