股东退股

　　股东退股即退出公司，指在公司存续期间，股东基于特定事由，收回其所持股权的价值，从而绝对丧失其社员地位的制度。

　　1、公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

　　2、公司合并、分立、转让主要财产的；

　　3、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

　　按照修订之前的公司法，股东投资有限公司以后，将与公司紧紧地绑在一起，而不能像股份公司的股东“用脚投票”自由进出公司。但是，经济生活的实践却又提出了股东退股的种种要求，主要表现在如下方面：

　　第一，公司经营风险过大，超出股东投资的预期。股东投资于公司，通常对公司的商业计划都有自己可以承受的预期，当商业计划的风险大大超过其预期时，股东就会产生退股的念头，从公司退出以便降低其投资风险。

　　第二，股东死亡。股东投资公司后，股东依法享有股权。股权是一种重要的财产权利，当股东死亡时，其股权应当列入遗产，由继承人进行继承。根据我国的继承法规定，第一顺序继承人为配偶、父母和子女。当这些继承人不愿或者不适宜成为公司股东时，将死亡股东的投资从公司中分离出来就成为继承人的渴望。

　　第三，股东离异。当股东婚变，夫妻双方离异时，有关股东权益的分割问题就会被提出来。由于夫妻双方已经反目，作为非股东的一方配偶绝不可能参加对人合性要求比较高的有限公司。这时，将股东权益的一半从公司中抽取出来，变现交割给非股东的配偶，就成为非股东的配偶的强烈要求。

　　第四，小股东遭遇控股股东压榨。资本多数决是有限公司股东会表决的一项基本原则，资本多数决虽然确立了资本民主主义，有利于鼓励投资。但是资本多数决也往往被控股股东滥用，导致控股股东压榨小股东，攫取不当利益。当小股东奋起反抗而没有效果时或者小股东不愿浪费太多的经济和时间时，逃离公司就成为其理性的选择。

　　第五，公司陷入僵局。不可否认的是，有限公司成立伊始，各股东之间多数能团结和睦，公司表现出良好的人合性。但是随后发展变化的情况往往会造成股东之间失和，当矛盾双方股东持股比例相等或者各自控制的董事人数对等时，公司就会陷入僵持状态中。僵持不是结果，最终会有一方股东选择离开。

　　第六，股东的出资面临法律强制执行。

　　第七，其他情形。如股东长期患病不能参加公司管理、股东乔迁异地或者国外而要求退出公司、股东经济情况发生重大变故急需资金等。

　　当上述情形出现时，股东提出退股，要求将自己的投资抽回来往往成为一种客观需要。但是，这一合理的要求却碰到了法律障碍。修订前的我国《公司法》第34规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”面对这一明确的法律规定，股东无法提起退股诉讼，股东们在章程中关于股东退股的约定也面临被法律否定的命运，已经实际退股的股东也要依法返回公司，反目成仇的股东也要同舟共济。要求退股的股东陷入『法律桎梏和痛苦之中。有限责任公司的股东成为其出资的囚徒，被锁定在公司中。面对这一法律规定，人们在投资于有限公司时，就显得格外小心谨慎，考虑到有去无回的法律规定，就会产生犹豫和踌躇，尤其是小额投资更是如此。人们投资的积极性受到了法律的抑制。

　　禁止股东抽回出资的法律规定犹如一堵厚重的大门，挡住了股东退股的出路，而现实的需求却在不断叩击这堵厚重的门。这究竟是现实提出了不合理要求还是法律本身存在着问题?新公司法对此做出了回答，新法第36条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”与旧法相比，新法只是把原来的“抽回出资”变更成为“抽逃出资”，仅一字之差，但却建立起一项新的法律制度。与新公司法第75条关于公司回购股东股份的规定配合适用，为有限公司的股东找到了一条退出公司的门路。回顾这一变动的前后背景，对于新法的理解和使用仍然具有一定意义。

　　(一)禁止股东退股的法律评析

　　禁止股东退股是大陆法系国家传统的观点，我国旧公司法关于股东不得抽回出资的法律规定，有着深深的大陆法系的理论背景。大陆法系关于股东不能抽回出资的理由有以下几个方面：

　　第一，股东退股会损害公司债权人的利益。股东的投资构成公司资本，公司资本是保护债权人利益的重要物质保证。我国旧公司法实行的是法定资本制，《公司法》严格遵循了资本确定、资本维持、资本不变的资本三原则，以维护交易安全，保障债权人的利益。旧《公司法》第34条关于有限责任公司股东不得退股的规定，即是资本三原则的具体体现之一。如果允许股东退股无疑是对资本维持和资本不变原则的破坏，从而危害公司债权人的利益。

　　第二，股东退股侵害了公司的利益。股东的投资转化为公司的资本，是公司赖以经营和偿还对外债务的物质基础。股东退股，抽走投资，使公司的财产减少，于公司不利。股东一拥而上要求退股，则公司将不复存在。

　　第三，股东会损害其他股东的利益。尤其在公司经营不善、发生危机时，允许股东退股等于是将退出股东应当承担的经营风险转嫁给剩余股东。

　　第四，公司法是强行法，《公司法》第34条的规定属于强制法律规范，当事人不得违反。

　　上述理由对完善股东退出制度具有重要参考作用，但是绝不足以成为否定股东退股的理由。

　　关于股东退股是否会损害公司债权人利益的争论集中折射出公司的对外信用问题。大陆法系以其严密的逻辑著称，在其“形式理性主义”的指导下，致力于构建逻辑清晰、组织严密的法律制度。在公司对外信用的制度上体现为严格奉行法定资本制，公司取得股东投资的所有权，公司以此为债权人的交易提供担保。为了在公司日后经营中，永葆对债权人的担保，创建了资本确定、资本维持、资本不变的资本三原则。但是，“法律的生命不是逻辑而是经验”，大陆法系完美的设计仍然无法提供对债权人的保护。公司成立以后，随着公l—J的经营，公司的资产处于变动之中，公司获取的原始资本不断发生变化和转换。一个注册资本100万元的公司，在某个时间点上，其用于清偿债务的资产可能只有几千元。妄图依靠公司的滓册资本米维护债权人的利益只是个神话，这个神话在经济生活的现实面前破灭了。我国法院执行工作中存在的“执行难”现象，就是个例证。那么，公司的信用基础究竟是什么?公司的信用是公司资产，正确反映公司资产的是公司的财务会计，只有财务会计才能清晰地反映公司资产状况，才能为债权人提供一个相对比较准确的信用状况。因此，禁止股东退股目的是为了维护债权人的说法无疑是皇帝的新装，是自欺欺人的。

　　关于股东退股会损害公司和其他股东的利益的观点，应当辩证分析。股东与公司的利益既对立又统一，股东的利益应当是第一位的。股东利益的最大化是传统公司法的基本原则，直到今天他仍然是处理公司内部各种关系所必须遵循的法则。当股东因为特殊原因要求退股时，应当优先考虑股东的利益。股东与股东之间的利益也存在着对立统一的关系，股东退股大多有着特殊的原因，要求退股的股东往往面临重大变故或者深陷困境，在解困济危和维护正常利益之间，人们会毫不犹豫的做‘出选择，法律也不例外。

　　关于《公司法》第34条的规定属于强制法律规范的争论涉及到公司法的性质。1988年12月美国哥伦比亚大学法学院举行了主题为“公司法中的合同自由”的研讨会，由此引发了一场旷日持久的大辩论，在这次论战中提出了公司法的任意性和强制性的问题，提出了公司参与方能不能逃离公司法等诸多问题。公司契约论者认为：“公司是一系列合同的联结。”由此导出当事人选出公司法的结论，公司法只不过是供当事人选择使用的合同范本。这一论点虽然以偏概全，但是，对于研究有限公司的法律规定，具有极为重要的启发意义。有限公司来源于合伙，合伙当中的退伙制度移植到有限公司体制上，并未有不妥。合伙法关于退伙的规定都是任意性规范，关于退伙的问题，合伙人可以自由约定。从这个意义上，将《公司法》第34条的规定认定为任意性规范更为恰当。有限公司是人合性比较浓厚的闭锁公司，法律应当给予当事人更大的自治空间。

　　美国伊利诺斯州高等法院在1964年的Galler诉Galler预案的判决中写到“有一种确定的，虽然尚不清晰的倾向，最终承认闭锁公司是很独特的一种公司??在没有少数股东提出抱怨，没有欺诈，且不损害社会公共利益和债权人利益的情况下，同时，又不违反成文法禁止性规定时，我们看不出有什么合理的理由不允许当事人就公司经营达成他们一致认为可行的协议。”有限公司不对外发行股票，不涉及社会公众，因此，它是私人公司。在私人公司问题上，法律强制性干预并没有多大的意义。如果章程中有如何退股的约定，应当从其约定。

　　(二)域外股东退股的法律实践

　　在德国，《德国有限责任公司法》基于资本确定与资本维持原则的要求，未规定股东的退股。但是，面对实践中出现的问题与需要，德国法律一方面恪守传统，另一方面又通过法院判例创立了退出权和除名权制度。在判例上，退出权的确认远远晚于除名权。直到1991年12月，联邦法院才在判决中首次明确指出：“退股权乃组织法的基本原则，属于强制的、不可剥夺的股东权，不得以不合法的方式对其做出限制。”通说认为，退股限于存在重大事由，且并无其他合适的方式将该事由排除，致使股东继续留在公司已无意义时，该股东才可行使退股权。同时，股东退出要受到《德国有限责任公司法》第3O条第1款的限制，公司不得将保持资本总额所必需的资产退还给股东。

　　如果违反该规定，根据第31条的规定，股东应将退股所得的资产返还给公司。所以，在公司资产小于或等于注册资本的情况下，除非公司减资或其他股东愿意受让退股股东的出资。其意义在于保护债权人的利益不受损害。

　　在美国，上世纪6o年代之前，公司立法和司法对于股东退股均持反对态度。近2O年来，越来越多的州法院倾向于在一定条件下以股份收买的形式给予股东退出的权利。《美国示范公司法修订本》第13.02规定，股东有权对公司行动持不同意见并取得对其股票的公正价格的支付，这些情形包括公司合并、公司收购、公私财产异常处理、修改公司章程等。在英国，随着经济的发展，法律也改变了禁止的态度，例如《1985年公司法》第5条规定，15%或者更多的股票持有者反对修改公司章程，他们可以在21天之内向法院申请阻止这项修改或者要求公司回购其股票。

　　日本是大陆法系国家，但是13本没有固守传统，对资本三原则也没有抱着不放，而是在其《13本商法典》第349条规定：在股东大会做出变更章程之前，股东以书面形式通知公司反对的意思，并且在股东会上提出反对意见的股东，可以要求公司以公正价格购买其股份。异议股东籍此机会退出公司。《俄罗斯民法典》是世界上最年轻的民法典，法典第94条规定：“有限公司的股东有权随时退出公司，而不论公司其他股东是否同意。在这种情况下，应按照有限责任公司法和公司设立文件规定的程序、方式和期限向他支付相当于他在公司注册资本中股份的那部分财产的价值。”俄罗斯是在彻底打破旧有制度的基础上，重新构建的适合市场经济的法律制度，其立法年轻又富有活力，大胆而不失缜密。颇值得我们研究。

　　(三)有限公司股东退股的法理

　　有限公司的股东退股不仅具有社会需求的现实基础，而且具有充足的理论依据。一个多世纪以前，德国法学家在设计有限公司模式的时候，将人合性和封闭性作为公司的核心特征，有限公司的许多制度都是围绕着人合性和封闭性设计的。但是，任何完美的人为设计都会在实践面前暴露出不足。理性的态度是不断的改革和完善以适应实践的需要。允许股东退股正是对有限公司人合性和封闭性制度的矫正和完善。

　　首先，允许股东退股是完善公司人合性的必然要求。根据传统的公司法理论，有限公司是人资两合公司，2005年修订的新《公司法》把有限公司变成了与合伙企业信用基础几乎相同的人合公司。根据公司的人合性要求，有限公司的有效生存和对外信用依赖于股东之间的相互信赖和团结合作。一旦股东之间的合作关系出现无法修补的破裂，则公司的经营会受到巨大影响，如果矛盾双方的股东势力均等，公司的运转还会陷入僵局。

　　如果在此情况下，法律仍然将势不两立的股东绑在一起，要求他们继续一团和气，这是很难想象的。很显然，解决这个问题的方法要么是解散公司，股东各奔东西，要么是一方股东退出公司，一方股东留守公司。从经济的角度考虑，矛盾的一方股东退出公司是最佳的选择。原有的公司得以保留，留守的股东可以继续经营公司，退出的股东另外寻找更合适的投资机会。这是一个多赢的方案，方案的核心就是矛盾一方股东的退出。因此，股东退出公司不仅是保持有限公司人合性的要求，也是优化公司人合性的必然要求。

　　其次，允许股东退股是对有限公司封闭性制度的矫正。与股份公司的开放性相反，有限公司的封闭性集中体现在限制对外转让出资制度上。

　　股东对外转让出自必须获得过半数股东的同意，在同等条件下，内部股东有优先购买权。面对这一制度，股东很难离开公司。一方面原有股东很难找到合适的潜在的合作伙伴，另一方面，转让股份的股东很难找到合适的买主。使股东与公司紧紧地绑在一起正是封闭性法律的本意，其日的在于迫使股东与公司同舟共济，激发股东的斗志，使公司得到更多更好的股东关注和经营。但在很多情况下，封闭性法律的意图无法实现。例如股东死亡而继承人不具备经营能力，例如同为一个公司股东的离异夫妻，例如股东出国定居等等。这些特别情况的出现，要求法律给予救济，而合适的办法就是允许股东退出。股东退出机制在公司封闭性的大门上开启了一条缝隙，为不愿、不能、不适合再呆在公司的股东留了一条生路。而这些公司的“叛逆者”的离开，不仅不会破坏公司的经营，反而有助于公司优化股东结构，给公司的发展创造更好的股东环境。从这个意义七讲，给予股东退出公司的渠道应是公司封闭性的逻辑结果。

　　再次，允许股东退股体现了商法中契约自由的基本精神。根据公司契约论的理论，公司设立于股东的约定，运行于股东的约定，这个约定的文本就是公司章程。在英美法系国家，公司章程被视为一种契约。日本学界则更倾向于公司章程是一种自治法规，有的学者干脆把公司章程视为公司法的渊源。当公司的运行违反章程的约定，违反了股东设立公司的初衷时，则股东有权要求退出合作协议，退出公司事业经营。契约自由原则是建立在合理预期的基础之上的。因此，当公司改变经营范围，或者与其他公司合并或者变更公司章程等其他重大变化，则超出了股东设立公司时的合理预见，此时便应当允许不愿意继续经营的股东离开公司。这是公司股东尤其是小股东合理期待落空之补救的需要。最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的解释》草案中规定，有限责任公司股东会决议公司合并、转让、实行股份交换、出租公司全部财产、对公司经营范围进行重大变更或者修改公司章程限制股份转让的，在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司收购其股份。

　　最后，允许股东退股有利于克服资本多数决原则的弊端。资本多数决原则是公司议事制度的基本原则，它是投资回报率与风险承担系数相一致的精神的体现，也是资本民主的体现。这一原则若运用得当，将有力地保障公司经营决策的高效运行。但是在实践中，资本多数决原则被滥用的情况极为突出。资本多数决原则使得大股东有机会凭借手中表决权的优势操纵股东会和董事会、监事会，损害公司和小股东的利益。使小股东的投资收益目的落空，严重地挫伤其投资热情。

　　资本多数决原则的滥用使“股东大会”异化为“大股东会”。中小股东因为人微占轻，遭受大股东压榨而苦不堪言。法律为保护小股东的权利设计了股东代表诉讼、征集表决权、股东回避等一系列制度，当小股东通过上述制度仍然不能摆脱遭受压制的困境时，选择逃离公司往往成为唯一的出路。

　　正所谓是“三十六计走为上”。因此，股东退出制度有利于克服资本多数决的弊端，有利于保护中小股东的权利。

　　(一)股东退股的分类与适用情形

　　从不同的角度，可以对股东退股进行不同的分类。从股东退股所依据的意思表示来划分，股东退股可以划分为以下两类：

　　其一，协商退出。这种退股是以股东共同意思表示为依据的退出。根据共同意思的形成时间，又分两种情况，一种情况是在公司成立伊始订立的合同或者章程中事先规定好股东退股的情形，例如章程中可以约定公司连续三年亏损，股东可以提出退股。另一种情形是在公司运作的过程中，一方股东提出退股，其余股东表示同意的退出。协商退出的基本理论是合同变更理论。公司在成立之前，所有的发起人就成立公司事宜形成合意，关于公司的经营范围、公司的注册资本、公司的治理机构等均在公司设立合同中体现出来。

　　股东提出退股，就等于是变更合同，因此，全体股东一致同意某一股东退股就等于变更合同。公司章程关于股东退股的记载不仅约束全体股东而且对公司具有约束力。对于公司章程的性质，世界各国存在两种主要的观点，即以英美为代表的契约说和以德日为代表的大陆法系的自治法说。契约说认为，章程的约束力在于社员的自由意思，章程制定后，成为社员或机关认可章程的内容，与公司建立关系，但如果想脱离其约束，随时可以退出或转让出资份额(股份)，因此，章程具有契约性质，被视为“公司合同”。而自治法说则认为，章程不仅约束制定章程的设立者或者发起人，而且当然也约束公司机关及新加入公司组织者，因此，具有自治法规的性质。但无论将其定位为自治法规还是私人契约，上述两种观点有一点是共同的，即公司章程是当事人意思自治的表现。既然章程是自治的意思体现，股东提出退出公司实质上就是自治意思的变更。

　　其二，单方退股。单方退股是指股东不能、不愿或者不适合继续参加公司的经营，而退出公司的方式。根据股东单方退出的缘由，单方退股可分为三大类。第一，股东不能参加公司经营。造成股东客观上不能参加公司的原因很多，例如股东常年患病、死亡、乔迁国外、股东的股份被强制法律执行等。第二，股东不愿参加公司经营。对于这种情况，法律应当加以限制，凡是不愿参加公司经营即允许退出的做法肯定不科学，否则，无原则无限制的退出不仅会损害债权人的利益，而且会损害公司的利益，甚至会导致公司解体。具体到立法技术上，可以采用定义加列举的方式来确定。例如，可以把以下几种情况考虑进来：

　　(1)公司经营风险加大，超出其投资可以承受的预期。

　　(2)股东投资目的落空。股东投资于公司的主要目的就是获取利润回报，如果长期未获取投资回报，则应当允许股东退出。新《公司法》第75条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以淆求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的......”

　　(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。新《公司法》第75条第1款第2项就是这种情况。

　　(4)当公司合并或分立时。公司合并或分立可能会侵害个别股东的利益，也可能是提出退股的股东无法或者不愿意与其他股东建立新的人合关系。第三，股东不适合参加公司经营。这种情况是指由于某些特殊情况的出现，股东不适于在公司继续呆下去，而提出退股。例如，当公司股东之间矛盾重重公司失去人合性时，当公司经营或表决长期陷入僵局时，当小股东遭遇大股东欺压时，当股东由于离婚而面临财产分割时。

　　退股是法律赋予股东的一项权利，有权利必有救济，没有救济的权利等于没有权利。为保证股东真正享有退股的权利，新《公司法》规定了诉讼救济的方式。新《公司法》第75条第2款规定：“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

　　(二)股东退股的方式

　　股东退出公司可以选择适用转让出资或者强制公司收购股份的方式，在此仅就公司收购展开研究。在英美法系国家，强制公司回购异议股东的股份，其目的在于平衡异议股东和公司以及其他股东之间的利益冲突。任何一个股东加入一个公司，总是有着他的投资偏好，当公司变化得不符合其投资偏好，甚至是不能忍受时，该股东就会产生离开公司的想法。从对方来看，公司在其他股东的操控之下，会发生巨大的变化，而这种变化是另一种投资偏好。因此，同意异议股东离开公司就成为法律的必然选择。另外，公司的变化可能会损害一部分股东的利益，受损害或者有受损害之虞的股东有权离开公司。《俄罗斯民法典》规定股东可以以任何理由退出公司，这在有限公司身，也有着极其充分的理由。由于有限公司具有极强的人合性，在这一点上使得有限公司与合伙不分彼此。既然在合伙企业中投资人享有退伙的自由，为什么同样是严重依赖人合性的有限公司不可以?因此强制公司收购异议股东的股份，满足异议股东退出公司的要求，理由完全充分。

　　强制公司收购退出股东的股份还涉及到收购价格这一重要问题，价格偏低会损害退出股东的利益，价格偏高会损害公司的利益。因此，如何确定收购价格成为双方关注的核心问题。收购价格的确定，通常可以考虑以下几个方式：

　　第一，协商价格。协商价格是退出股东和其他股东谈判的结果，如果双方达成一致意见，则公司可以按照协商的价格收购股份。采用这种方式省时省力，但提出退出公司的股东往往处于劣势，退股的股东可能会损失一部分利益。

　　第二，章程事先约定的价格或者计算方式。公司章程可以事先约定公司收购股份的价格，作为以后可能发生股份收购时的价格。由于公司的财产价值是随时变动的，事先约定好的价格可能会高于股东提出退股时的实际价格，也可能会低于股东提出退股时的实际价格，有时可能会有比较大的偏差。在章程中事先约定好计算方法是比较灵活的做法，例如可以约定以股东提出退股时的公司账面价值来计算收购价格，也可以将股东的原始出资予以退回，还可以约定由专门机构构进行评估。

　　第三，司法评估价格。当提出退股的股东与公司或者其他股东达不成一致意见时，诉讼就会成为最后的选择。在诉讼过程当中，股东可以向人民法院提出司法评估的申请，由法院委托专业的评估机构进行评估。为了保证股东能够顺利退出公刮，大多数国家都确定了司法评估的模式。

　　(三)股东退股的限制与第三人利益保护

　　公司体系是个复杂的利益系统，各公司参与人之间的利益休戚相关，任何一方利益的变动都会影响到其他参与主体的利益。股东退股会产生公司资本减少的客观后果，公司资本的减少使公司的偿债能力下降，从而影响到公司债权人的清偿。如果股东和公司串通一气，通过股东退股逃避债务，还会构成对公司债权人的侵权。因此，必须对股东退股做出必要的限制。新《公司法》没有对此做出规定，笔者认为，对股东退股应当做出以下几方面的限制：

　　第一，公司负债大于资产的情况下，退股股东应当提供担保。当公司的债务不能清偿时，退股的股东对公司的债务承担补充赔偿责任，对公司不能清偿的债务部分承担清偿责任。

　　第二，公司收购价格不能超出公司的净资产，否则，公司的债权人的利益就有可能受到损失。

　　第三，股东退股应当履行公示程序，按照公司减资的程序，通知或者公告公司的债权人，债权人不同意股东退股的，公司应当清偿其债务，然后继续进行退股工作。这防止股东和股东或公司串通起来逃避公司债务的重要防范措施。