现有技术抗辩

　　现有技术抗辩又称公知技术抗辩，是指在专利侵权诉讼中，被控侵权人针对原告的侵权指控举证证明自己实施的是与原告专利申请日前的公知技术相同或等同的技术，以免除侵权责任，是被控侵权人维护自己合法权益的一种应诉措施。

　　现有技术抗辩权作为专利法规定的实体法意义上的抗辩权，具有审查先决性、程序依附性、行使被动性、效力相对性的特征。

　　1.审查先决性。现有技术抗辩作为一项专利侵权诉讼中的抗辩权利，在被控侵权人提出现有技术抗辩主张的情况下，法院应当首先判断抗辩能否成立，一旦抗辩成立就可以作出不侵权的决定而无需就被控侵权物是否落入专利权保护范围进行判断。只有在抗辩不成立的情况下，才需要继续判断被控侵权物是否落入专利权保护范围。

　　2.程序依附性。被控侵权人在专利侵权诉讼中行使的现有技术抗辩权虽然是一种实体法权利，但必须通过诉讼上的抗辩形式才能实现。

　　3.行使被动性。现有技术抗辩作为抗辩权是被控侵权人为对抗专利权人的侵权请求所做的被动性主张，在没有侵权请求的前提下，被控侵权人一般不得主动行使该抗辩权。抗辩权的作用在于防御而不在于进攻，只有待他人提出请求时，被控侵权人才能行使抗辩权。

　　4.效力相对性。从效力上讲，现有技术抗辩权仅在个案中具有相对抗辩性。对于被控侵权人提出的现有技术抗辩成立的，仅适用于相关个案。在针对其他被控侵权人或者针对同一被控侵权人的其他实施行为的专利侵权纠纷案件中，被控侵权人提出现有技术抗辩的，仍然需要另行判断，不能直接适用已经生效的判决结果。

　　《专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。该规定的目的在于：保障社会公众能够自由利用现有技术，对使用现有技术的公众提供免受侵权纠纷的救济，从而保障现有技术自由、便利、广泛地传播和使用。

　　现有技术抗辩是被控侵权人针对停止侵权、损害赔偿等专利请求权行使的一种抗辩权，其效力在于阻止请求权的行使，一般只有在被控侵权技术方案落入了专利权的保护范围时才适用。现有技术抗辩不能变更专利权的保护范围，不能将属于现有技术的范围从专利权的保护范围中排除，也不能否定专利权的效力。

　　现有技术抗辩作为一种抗辩权，必须以被控侵权人提出抗辩主张为前提，管理专利工作的部门不能依职权主动调查适用。

　　现有技术抗辩时，存在三项技术：涉案专利权利要求、被控侵权技术方案、援引用于抗辩的现有技术。适用现有技术抗辩，应当在专利权利要求的引导下，将被控侵权技术方案与现有技术进行对比。

　　1.现有技术抗辩的适用条件

　　适用现有技术抗辩时，原则上应当首先将被控侵权技术方案与涉案专利权利要求进行对比，在被控侵权技术方案落入了涉案专利的保护范围，构成侵权的情况下才能适用现有技术抗辩。当对被控侵权技术方案是否构成侵权存在争议，同时又可以认定被控侵权技术方案与现有技术相同或实质相同时，可以不对是否侵权得出结论，直接认定现有技术抗辩成立。

　　被控侵权技术方案对涉案专利权利要求构成侵权的情形，既可以是相同侵权，也可以是等同侵权。

　　2.现有技术抗辩成立的判断标准

　　将被控侵权技术方案与现有技术对比，如果被控侵权技术方案与现有技术相同或实质相同，则现有技术抗辩成立。

　　被控侵权技术方案与现有技术相同，是指被控侵权技术方案与现有技术完全相同。被控侵权技术方案与现有技术实质相同，是指对现有技术中的技术特征进行惯用手段的直接置换后，与被控侵权技术方案相同。

　　被控侵权技术方案与现有技术对比时，只需要考虑被控侵权技术方案中与涉案专利权利要求相关的技术特征，无需将被控侵权技术方案中与涉案专利权利要求无关的技术特征与现有技术进行对比。

　　在适用现有技术抗辩时，需要注意以下事项。

　　（1）单独对比

　　适用现有技术抗辩，只能将被控侵权技术方案与一份现有技术作单独对比，不得将多份现有技术组合与被控侵权技术方案进行对比。

　　（2）逐一对比

　　在被控侵权人提出多份现有技术进行抗辩的情况下，应当将被控侵权技术方案与多份现有技术逐一进行对比，只要被控侵权技术方案与其中一份现有技术构成相同或实质相同，现有技术抗辩即成立。

　　（3）一般不得结合公知常识

　　在现有技术抗辩中，应当对比被控侵权技术方案与现有技术是否相同或实质相同，因此，除惯用手段的直接置换外，一般不得将被控侵权技术方案与现有技术和公知常识的结合进行对比。

　　（4）不考察“更接近”

　　现有技术抗辩不以被控侵权技术方案更接近于现有技术为成立要件，不需要考察被控侵权技术方案更接近于涉案专利权利要求还是更接近现有技术。

　　（5）不得对比现有技术与涉案专利权利要求

　　现有技术抗辩中，不得将现有技术与涉案专利权利要求进行对比，得出现有技术与涉案专利权利要求相同或实质相同、涉案专利权利要求不具备新颖性或创造性从而侵权不成立的结论。

　　被控侵权人援引以下技术类型作为现有技术抗辩的现有技术时，管理专利工作的部门不应予以支持。

　　1.在先申请在后公开的中国发明或实用新型专利/专利申请

　　所谓“在先申请在后公开的中国发明或实用新型或专利/专利申请”，是指在涉案专利申请日前向国家知识产权局提出申请，且在涉案专利申请日之后公布的中国发明或实用新型专利或专利申请。因该专利/专利申请在涉案专利申请日时尚未公开，不构成涉案专利的现有技术，因此，在专利侵权纠纷处理中，不得援引进行现有技术抗辩。

　　2.享受新颖性宽限期的技术

　　根据《专利法》第二十四条的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情况之一的，不丧失新颖性：

　　（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

　　（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

　　（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

　　对于享受新颖性宽限期的技术，虽然在涉案专利申请日之前为公众所得知，但并不影响随后提出的专利申请的新颖性，同样，在专利侵权纠纷处理中，也不能依据这样的技术对以该享有宽限期的专利为基础提出的专利侵权进行现有技术抗辩。

　　应当注意，如果在首次展出或发表至专利申请日前六个月内，有任何人，包括发明人或者申请人以不同于上述三种情况再次展出或者发表与专利同样的发明创造的，则该再次的展出或发表构成现有技术。

　　3.保密技术

　　在涉案专利申请日之前就已经存在的保密技术不能适用于现有技术抗辩。保密技术的范围包括保密协议约定的技术和基于社会观念和商业惯例应该承担保密义务的技术。但是，负有保密义务的人违反约定，导致保密技术公开，则构成现有技术。