物权形式主义

　　物权形式主义是指物权变动效力的发生，需要物权意思表示甚至物权合意，并践行法定方式。就买卖标的物所有权的移转而言，除登记或交付外，尚需当事人就此标的物所有权的移转作成一个独立于买卖合同的意思合致，即物权行为。德国民法、中国台湾地区“民法”采纳了这种模式。标的物所有权的移转，除买卖等合同外，尚需有一个独立的物权行为，学说上称为分离原则(Trennungsprinzip)，或曰物权行为的独立性。买卖等合同不成立、无效或被撤销时，物权行为的效力是否受其原因行为(买卖合同等)的影响，为物权行为有因、无因的问题。其受影响的，为物权行为有因性；其不受影响的，为物权行为无因性。德国民法、中国台湾地区“民法”奉行的是后者。

　　买卖标的物权所有权之移转，除登记或交付外，尚需当事人就此标的物的所有权之移转作成一个独立于买卖契约外之意思合致。此项意思合致系以物权变动为内容，学说上称为物权行为(dinglichesrechtsgeschah)、物权合意(dinglicheeinigung)，或物权契约(dinglichervertrag)。该模式以德国立法例为代表。

　　物权形式主义可用物权变动公式表示为

　　债权契约+有效的物权合意+公示手段(交付或登记)=所有权移转

　　具体可理解为以下三点。

　　1．债权的意思表示并非物权变动的意思表示

　　物权形式主义模式下，发生债权的合意称为债权契约；产生物权变动的契约，则称为物权合意或者物权行为，两种意思表示的效力不同，缺少任何一个，均不会发生物权变动的后果。

　　2．物权行为具有独立性和无因性

　　一个法律行为不能同时产生债权和物权变动的双重效果，债权行为只能产生债的后果，物权变动需要另有特定的意思表示。因此，在物权变动的过程中，需要有一个独立表达物权移转的意思表示。这就是物权行为的独立性。物权行为既然有独立性，其效力便不受其原因行为即债权行为的影响，否则独立便没有任何价值，这就是物权行为的无因性。

　　关于物权行为的无因性，在这里还需要明确两点：

　　(1)物权行为发生作用的时间点是在债权行为之后、公示行为之前；

　　(2)物权行为无因性的适用条件是债权行为无效、物权行为有效。

　　3．登记或交付是物权变动的生效要件

　　此种模式下，仅有债权契约和物权契约不足以发生无权变动的后果，公示原则所需要的登记或交付等公示方法，乃是物权变动的生效要件，而非对抗要件。

　　(一)优点

　　1．物权行为概念的引入在特定情况下使交易过程得以清晰

　　一个买卖手表或者房屋的交易，先需要签订一个获得对手表或者房屋请求权的债权契约，接着再达成一个转让其所有权的物权合意，最后经过动产的交付或者不动产的登记才完成所有权的转移。这使得交易过程非常明确、清晰。

　　2．物权行为和债权行为的区分使得法律行为制度更趋精致和科学，内容也更臻于丰富与完善

　　法律行为制度作为大陆法系特有的概念和抽象化的制度之一，若没有物权行为的创设，其内容主要跟债权行为相关。可债权行为毕竟不能囊括法律行为的全部，比如对于抛弃行为，就不能用债权行为进行解释。如果没有物权行为概念，那么法律行为的内容只能概括债权行为与非债权行为两类。类型的划分都采用是与不是的二分标准，这其实意味着我们根本不了解这相对应的两类的真正内涵，至少有一类我们还不十分清楚。物权行为的提出，便解决了这个问题。法律行为至少包括债权行为和物权行为两种类型，并且物权行为概念的提出也确实解决了一些实际问题。因此，我们说物权行为和债权行为的区分，使得法律行为制度更趋精致和科学，内容也更臻于丰富与完善。

　　3．物权行为概念理清了债权形式主义无法澄清的理论问题

　　债权形式主义模式下，地上权、地役权、抵押权的设定以及所有权的抛弃等行为的性质问题难以理清。有了物权行为概念，我们就可以说抛弃便是典型的物权行为。对于有效约束他物权已经存在了的契约(比如建设用地使用权合同、抵押合同等)也是物权契约，即物权行为。

　　4．交易安全得到维护

　　物权行为正是为解决所有权变动过程中的诸多不确定因素而被提出的。从上文的介绍我们可以得知，无论意思主义还是债权形式主义，在交易双方当事人之间发生的物权变动都会受到其意思表示(债权行为)真实性的影响。也就是说，只要债权行为无效，出卖人都可以向买受人请求原物返还。在意思主义立法例下，对于不动产甚至还可向善意第三人请求返还。因此，如果仅基于债权契约而产生物权变动的话，其中便存在着诸多影响物权变动效力的因素，比如欺诈、胁迫、错误、显失公平等。正是为了避免这些不确定性，德国民法才创设了物权行为制度，因为物权行为在大多情况下只是一种事实描述，影响其效力的因素比债权行为要少得多。而且，通过赋予物权行为无因性使其不受多变的债权行为的影响，物权变动仅是物权行为和公示手段的结果，从而使其确定性大大提高，交易安全便也得到维护。

　　(二)缺陷

　　1．使交易过程过于繁琐

　　物权行为无因性理论使交易过程有时变得繁琐与抽象，甚至违背生活常情。如果一个买卖手套的交易也要单独再签一个物权合意，确实有使交易过程繁琐和过于抽象之嫌。另外，在日常交易中，在签订债权契约之时买受人多会有获得标的物所有权的意思。也就是说，债权契约中多包含着物权合意，而把物权合意独立出来并赋予无因性的确有违背生活常情之嫌。

　　2．过分强化了物权移转的确定效力

　　在注重维护受让人或第三人利益的同时，却淡化了对原权利人的保护。举例说，甲与乙签订买卖房屋的合同，又签订了物权移转的合意，甲据此将房屋交付于乙，乙并经登记。事后，出卖人甲始发现买卖契约因欠缺合意不一致而未成立，或因其他事由，归于无效。物权合意由于仅是一种事实描述而有效成立，且其具有无因性而不受债权行为影响，故买受人乙仍取得标的物所有权。萨维尼曾有言：“一个源于错误的交付也是完全有效的。”出卖人甲仅能依不当得利之规定，请求返还其所受领之利益。若买受人乙将标的物再让与第三人丙时，出卖人对该受让人不得主张任何权利。买受人乙之债权人对标的物为强制执行时，出卖人甲不能提起异议之诉予以阻止，而于买受人乙破产时，亦不得享有取回权。所有这一切，都是对原权利人甲应有权利的漠视。

　　3．人为抹杀当事人意思表示的内在联系

　　在强化保护第三人利益的同时，却不加甄别地把恶意(至少是道德上的)第三人也包括在内，因此抹杀了公示公信力的作用。

　　在物权行为无因性理论下，纵使债权行为不成立或无效，只要物权行为有效，买受人仍取得标的物所有权。故当其将标的物再让与第三人时，系属有权处分，第三人若为善意，当然能够取得所有权；但是当第三人为恶意时，原则上也能取得其所有权。举例说，甲胁迫乙签订了买卖房屋契约、物权合意并经登记。丙明知甲是从乙处强制买受的，丙与甲又签订转让买卖该房屋的合意，并经登记。尽管乙可基于胁迫的原因主张甲乙间物权合意无效，进而推翻第一次物权变动，但乙仍不能向丙主张返还房屋所有权。因为基于登记的权利正确推定效力，丙可推定甲有所有权，又因为甲丙间物权合意符合生效要件，基于物权行为无因性，丙仍可确定地取得房屋所有权。这样，“即使明知前主的取得原因有瑕疵而仍取得了标的物的‘恶意取得者’，也完全获得保护，而原权利者的主张不予支持。”

　　需要说明的是，上面例子中的恶意取得者仅是道德上的恶意，因为他完全是基于物权形式主义的变动模式取得所有权，在法律上很难说他是恶意的。这里问题在于，如果没有无因性理论，仅靠公示公信力还是可以把恶意第三人排除在保护外的，可以有了无因性理论，某些情况下恰恰适得其反。因此，是无因性理论在特定情形下抹杀了公示公信力的作用。

　　(三)对缺陷的内在制度补正

　　1. 物权行为无因性的相对化

　　即便在德国，也有很多学者意识到了物权行为无因性理论的缺陷。因此为克服物权行为无因性理论保护受让人的绝对性，诸多学者创立各种学说对物权行为无因性的适用予以限制，尽量使物权行为与债权行为同其命运，来保护原权利人之利益。这在学说上称为物权行为无因性的相对化，以此突破无因性原则。这些学说具体包括：

　　(1)瑕疵同一性说。即原因(债权)行为上所存在的瑕疵，也会损及物权行为的效力。这可体现为行为能力的欠缺、民法的无效、可撤销等在债权行为和物权行为中是同一的。例如，M作为银行的出纳员，多年来一直侵吞款项。F作为审计员发现了这一情节，于是M赠与给他一块土地，让他不要告发。所有权让与行为在这里肯定是无效的。

　　(2)条件关联性说。是指物权变动的合意可以附迟延的或者解除的条件。因此，物权行为也可以以原因行为的有效为其要件，且这种要件还可以通过默示的方式达成。但是不能由此认为，当事人永远以原因行为的生效作为物权行为效力的要件，否则物权行为无因性原则便会成为天大的闹剧。相反，附原因行为作为条件，必须有其前提，即当事人对原因行为是否生效还处于无把握之中。例如，在一份遗嘱中，被继承人E已将一册集邮遗赠给他的侄子N。但该遗嘱是否以及在多大程度上与先前已订立的继承契约相矛盾，继承关系参与人对此还不能确定。继承人为暂时履行该遗赠，就将集邮的所有权让与给N。此时就应认为，该所有权的让与，应以遗赠的生效为条件。

　　(3)法律行为整体性说。是指无因性的物权行为与原因行为是一个整体，从而原因行为的无效，亦能引起物权行为的无效，因为法律行为一部无效时，全部无效。这样的法律依据来源于《德国民法典》第139条的规定：“法律行为的一部分无效时，其全部都无效，但是如果可以认定除去该无效部分，法律行为仍可以成立的除外”。

　　2．承认公示手段公信力

　　由于物权行为无因性理论主要是稳定与保障双方当事人之间的交易关系，若要维护交易安全而保护善意第三人的利益，那就仍然离不开公示手段。而且，正如债权形式主义为克服意思主义的局限而必须赋予公示手段公信力一样，在物权形式主义立法例下，也必然要赋予公示手段公信力，即动产占有和不动产登记的公信力。只不过对不动产来说，还应该对不动产登记进行实质审查，以奠定不动产登记公信力的制度基础。

　　物权形式主义之所以被采纳，从物权行为理论角度来看，有两点理由值得强调。

　　其一，物权行为客观性的认定对民法理论体系之缜密和完善的意义。民法是一个权利确认与权利保护的制度体系。基于私法自治原则，民事主体间权利的设立、移转、变更和废止，主要依赖于以当事人的意思为本质要素的民事法律行为。民事法律行为不是实在的社会制度，它是对各种具体私法行为的一般抽象。正是对民事法律行为的构造，不仅成就了民法总则，并在学理上使民事法律关系体系化成为可能。作为一位资深的法学家，萨氏提出物权行为理论定有其深刻的法学理论根基。在物权行为理论提出之前，人们普遍接受遗嘱行为、合同行为等具体法律行为，相对于债权和继承权，遗嘱行为与合同行为均有行为对象可言，但与此相对照，对于在立法中早已被确立的物权，法律却从来没有给出一个法律行为的属概念与之相对应并作为物权变动的原因。这样，在大陆法系民法严格的概念逻辑体系中，就一直存有一个逻辑缺口，而在萨氏之前人们对之不曾有过察觉。原因在于：大众生活的法律认知层面将其掩盖于债权行为之下，如果缺乏深厚的法学知识和严密的逻辑思维，要在一个交易行为之中，区别出截然不同的两个法律行为的属行为——债权行为与物权行为，是难以想象的。况且，当时的社会生活也不曾提供法律认知的基础。所以，当物权行为理论被萨氏提出之后不为一些法学者所接受，也就在情理和预料之中。但最终，物权行为理论还是在法学家的头脑中生成并为立法所确立。法律行为作为上位概念规定于民法总则之中，作为这一上位概念的下位概念分支，债权行为规定于债权篇中，继承行为规定于亲属继承篇中，而物权行为当规定于物权篇中。这样，在整个民法典的体系中，不同的行为对应于不同的权利并产生不同的法律效果，从而使民法典的逻辑体系趋于完善、缜密。

　　其二，物权行为无因性对交易安全的保护。反对物权行为理论的人大都有一个论点：物权行为理论妨害交易公正。以买卖合同为例，出卖人转让的是标的物的所有权，一旦交易当事人进行了不动产登记或动产交付之后，如果合同无效或被撤销，其只能凭享有的“不当得利”返还请求权这一债权保护措施而非物权请求权的物权保护措施来实施救济，这对出卖人而言是很不公平的。事实上是这样吗?这得从不同范围主体的法律关系之解析中寻找答案。在整个交易链条中，不是不予出卖人以交易安全的保护，而是如何予以保护以实现社会正义。第三人的客观存在及其代表的社会整体交易安全利益，使我们在思考这一问题时，不能只盯住出卖人的权利回复而忽视了这种制度安排对社会经济运行所产生的消极作用。第三人的利益在法律上更应该予以保护，只要按照正常的交易规则办事，第三人一般就没有交易上的过错，而原权利人一般有不能对自己的财产妥善管理的过错。第三人在交易中并不是某单独的人，而是稳定的社会经济秩序的化身，保护了第三人，就是保护了经济秩序的稳定。由此可见，物权行为理论并没有导致不公正的现象。尤其值得注意的是，德国法院在司法中已经找到了依据《德国民法典》来矫正这一问题的方法，这就是将其总则编关于法律行为效力的规范直接运用于物的合意，在原因行为因有欺诈、错误等缘由可以撤销时，同时也可因这些缘由直接撤销物权行为，以中止物权移转的效力之目的。

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