混合共同担保

　　混合共同担保，又称为组合担保，指对同一债权既有第三人作保证人，又有债务人或其他人提供的物作为担保，并且物保和人保的范围相同或重合。混合共同担保即指人保和物保共存的情形。

　　1．既有保证人，又有债务人提供的物保的情况

　　案例：甲公司向银行借贷1000万元，甲公司以其所有的土地抵押1000万元，乙公司为甲公司提供1000万元范围内的保证。

　　《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”根据该条规定，在同一债权既有人的担保与物的担保双重担保的情况下，物的担保优先清偿债权人的债权，人的担保在物保不足清偿的时候承担补充清偿责任。这是因为，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，在承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后的再行使追偿权。就所举案例而言，债务人甲公司以自己所有的土地提供抵押，第三人乙公司提供保证。按照《担保法》第28条的规定，在清偿时，银行应当首先就债务人提供的土地行使抵押权，不能撇开该抵押物，直接要求保证人承担保证责任。保证人在有债务人提供抵押的情况下，有先诉抗辩权，仅在抵押物不足清偿债权时，才承担对剩余债务的补充清偿责任。

　　然而，《担保法》第28条的规定没有区分物的担保是债务人提供的，还是第三人提供的，引起担保法适用中的争议。对此，我们认为，在第三人提供物保时，无论是担保理论还是各国立法例，均不承认保证人与物上保证人清偿上存在先后次序，所以，《担保法》第28条的规定应理解为仅针对保证与债务人提供的物保并存的情况。对此，最高人民法院《担保法司法解释》第38条给予了明确。

　　2．既有保证人，又有第三人提供的物的担保的情况

　　案例：甲公司向银行借贷1000万元，乙公司以其所有的土地抵押1000万元，丙公司为甲公司提供1000万元范围内的保证。

　　《担保法司法解释净第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”根据该条解释，第三人提供物的担保的，第三人作为物上保证人与保证人居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权，拍卖担保物。如何选择，是债权人的权利。案例中，银行可以要求丙公司承担1000万元范围内的保证责任，也可以拍卖乙公司的七地。如果银行同时要求乙公司、丙公司承担担保责任的，由于乙公司和丙公司地位平等，除有特殊约定外，两者应当分担责任。

　　《担保法》第28条第1款规定的“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，曾经被解释为不仅适用于保证人与债务人提供的物的担保并存的情况，而且适用于保证人与第三人提供的物的担保并存的情况。这在理论上是行不通的，实践中也不利于保障债权的实现。我们认为，保证人和物上保证人的地位是平等的，清偿次序上并不需要分先后。曾经有一种说法认为可以将“物权优于债权”的原则用到“物保先于人保”上，这种说法显然混淆了担保方式和担保权之间的区别。物权优于债权适用于同一财产上，当同一财产上既有物权存在也有债权存在时，要首先保证物权的实现。例如，对于同一财产，既有抵押权的存在，也有其他一般债权的存在，由于抵押权属于物权，要优先于其他一般债权。对于同一债权上，既有担保物权存在，也有担保债权(保证)存在时，属于对同一债权采用的两种担保方式，均担保债权的实现，由此产生的担保物权和担保债权并不存在谁优于谁的问题。当债务人提供担保物的情况下，应当首先处理该担保物，是考虑到债务人是最终义务人，避免保证人先清偿而有追偿的拖累，并不是因为“物权优于债权”。当第三人提供担保物的情况下，第三人与保证人均非最终义务人，地位平等，债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有一种选择权。即，债权人可以决定行使担保物权，还是行使担保债权，而不应当限定其必须在行使担保物权无效果后，才能向保证人要求履行保证责任。第三人提供担保物的，被称为物上保证人，从名称来看，物上保证人与保证人本质均为债务人以外的担保人，在承担担保责任上也并不需要分先后。当然，如果是附条件的保证，比如，保证人仅承诺在担保物价值之外承担保证责任，此属于保证人对保证范围的特别约定，在无法律上的限制时，应当尊重当事人的约定。

　　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，保证人或物上保证人承担担保责任后，其他担保人应否分担担保人已经承担的责任，我国担保法对此未作规定。《担保法司法解释》明确规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这样，通过司法解释肯定了物上保证人和保证人相互间享有追偿权。司法解释的规定是为了平衡保证人与物上保证人之间的利益关系，也符合民法的公平原则和诚信原则的要求。根据解释的规定，保证人和物上保证人之间有相互的追偿权，应当分担担保责任，如果债权人放弃在第三人提供的担保物上的担保物权的，保证人应当相应减轻担保负担。保证人与物上保证人之间享有追偿权，可以视为我国担保制度的特点。

　　3．既有保证人，又有债务人提供的物的担保和第三人提供的物的担保的情况

　　案例：甲公司向银行借贷1000万元，甲公司以其所有的土地抵押1000万元，乙公司为甲公司提供担保，以其所有的生产线抵押1000万元，丙公司为甲公司提供1000万元范围内的保证。

　　这样的担保属于“三重保险”。银行作为被保证人和复数担保物权人，如何行使其权利，在上面1、2和共同抵押、质押部分已经分别分析过。我们在这里再小结一下。

　　首先，债权人银行行使担保物权时，可以选择行使对甲公司的土地或对乙公司的生产线的抵押权，也可以同时行使。其次，银行向保证人丙公司要求其承担保证责任的，应当以甲公司土地价值清偿债权的剩余为限，保证人在银行未行使对土地的抵押权之前，可以拒绝承担保证责任。土地价值不足以清偿全部债务的，保证人不得以债权人未行使对乙公司生产线的抵押权为由，拒绝承担保证责任。但保证人在承担责任后，可以向债务人甲公司追偿，也可以以乙公司应当承担的责任范围为限，向乙公司追偿。再次，银行行使对乙公司的生产线的抵押权，乙公司不得以银行未行使对甲公司土地的抵押权或未向保证人要求承担保证责任为由，拒绝以担保物承担担保责任。但乙公司以生产线承担了担保责任后，可以向债务人甲公司追偿，也可以以丙公司应当承担的责任范围为限，向丙公司追偿。最后，银行同时要求甲公司、乙公司、丙公司承担担保责任的，法律也不限制，诉讼上可以合并。这在后面还要集中论述。但在承担责任上，法院应当首先以甲公司的土地价值清偿银行的债权，剩余部分，由乙公司、丙公司分担。

　　(一)混合共同担保时各类担保权如何行使应先按照当事人的约定

　　尽管就同一债权上保证与担保物权并存时，当事人能否约定各种担保手段的担保份额问题，以前的《担保法》和《担保法解释》都未有明确之规定。但是，《物权法》第176条第1句则作出了明确的规定，即当事人可以作出自由的约定。按照我们的理解，这种约定可以是各类担保权的行使先后顺序，也可以是各类担保权各自担保的债权的份额。这种混合共同担保，也被称为“按份共同担保”，此种情形中债权人与各担保人之间的关系属于《民法通则》第86条第2句规定的按份债务关系。其具有以下几个方面的特点：首先，债权人于债务人不履行债务时，只能分别要求各个担保人在其担保份额内承担担保责任。对于超过自己担保份额的部分，各个担保人不负担保责任(即便物的担保是由债务人提供的也不例外)。其次，无论是保证人还是物的担保人，在承担自己份额内的担保责任之后，不存在要求其他担保人分摊的问题，而只能向主债务人进行追偿，享有相应的追偿权。第三，当某个担保人超越自己的担保份额向债权人承担担保责任时，如果可以认定该担保人是代其他担保人履行担保责任，则成立第三人清偿，发生消灭其他担保人全部或部分担保责任的法律效果。该担保人可向因此而全部或部分免责的担保人追偿；倘若无法认定为承担担保责任超越自己份额之担保人是在代其他担保人承担担保责任，那么债权人构成不当得利，该担保人有权依不当得利请求返还。

　　(二)混合共同担保时没有约定或者约定不明确的，债权人如何行使担保权应区分不同的情形

　　1．当物的担保是由债务人提供之时，债权人应当先行使该物的担保

　　依据《物权法》第176条第2句，在混合共同担保时，如果就各类担保权的行使问题没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。至于第三人提供的究竟是物的担保还是保证，在所不问。做此规定的理由在于：首先，当同一债权既有债务人提供的担保物权，又有保证人提供的一般保证担保之时，债权人于债务履行期限届满而未受偿之时，因担保物属于债务人的财产，倘若债权人不先实行该担保物权，一般保证人完全可以行使先诉抗辩权而拒绝债权人提出的履行保证债务的请求(《担保法》第17条第2款)。其次，即便保证人提供的是连带责任保证，由于债务人是债务的终局承担者，而保证人属于第二层次上的债务人而非债务的终局承担者，所以债权人先行使债务人提供的担保物权，能够有效地简化法律关系，节约司法资源，维护保证人的利益。

　　2．当物的担保是由第三人提供之时，应遵循平等原则

　　如果同一债权担保物权与保证并存时，而担保物权也是由债务人之外的第三人提供之时，依据《物权法》第176条第3句，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。这样规定的理由在于：首先，无论是保证人还是物上保证人，其承担的都是补充性的债务，无非一为人的债务人，一为物的债务人。因此，不能认为债权人必须先实行其中任何一者。其次，如果一味要求必须先实行物的担保，那么在实践中则可能会导致物上保证人因为债务人没有偿还能力而成为债务的最终承担人，这对于物上保证人显然是不公平的。从公平原则出发，在当事人没有特别约定或者法律没有特别规定的情况下，应当说此种可能出现的债务人无法偿还的风险应由保证人与物上保证人合理的分摊，而不能完全由物上保证人承担。再次，物的担保并非任何时候都易于实行，都对债权人一定有利。有的时候由于保证人的资力雄厚，债权人可能更愿意先要求保证人承担保证责任，而非实现担保物权。考虑到我国担保物权实现存在的高额成本以及复杂的程序，这种情形发生的可能性更大。第四，同一债权既有物的担保又有人的担保时，不适用所谓的“物权优先于债权”的原则，因为这里根本不存在物权与债权相互冲突以至于要使物权优先的问题。

　　根据《物权法》第176条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时：

　　1．约定优先原则。

　　有约定的，债权人应当按照约定实现债权。

　　2．没有约定或者约定不明确。

　　(1)债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；

　　(2)第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

　　3．提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　【法条比较】混合共同担保

　　《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

　　《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

　　《担保法解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”

　　一个债权既有人保，又有物保的情况，《物权法》的规定与《担保法》及其司法解释的规定不一致，以《物权法》为准。

　　对于混合共同担保中人的担保责任与物的担保责任何者优先问题，各国立法和学说上有三种主张：

　　1．物的担保责任绝对优先说

　　此说认为，债权人应先向物上保证人主张权利，在其不受清偿的范围内，再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。在立法例上，我国担保法第28条第1款采此说。其理由是：物的担保相对于保证而言，具有物权的追及效力、物权行使的不可分性、物上代位性以及优先受偿性等功能。基于物的担保，债权人可以直接支配担保人供作担保的特定财产，债务人不履行债务时，债权人可以变价担保财产以优先于其他债权人受偿。物的担保不仅增强了债权实现的程度，还弥补了债权对债务人的财产没有追及力的缺陷，使得债权物权化。物的担保以其特有的物权优先品质确保债权受偿，成为优于保证担保的债权担保方式。

　　2．物的担保责任相对优先说

　　此说认为，债权人可以选择行使担保权利，但保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。在立法例上，《德国民法典》、《法国民法典》、修正前的台湾地区“民法典”采此说。我国亦有学者主张此说，其理由是：物上保证人仅以特定物的价值为限承担有限的责任，而保证人以其全部财产负无限责任。人的担保责任对保证人形成的压力更大，人的担保责任的追究对保证人生存产生影响的可能性更大，赋予保证人优越地位，并无不当。在立法技术上，让保证人与物上保证人共同分担责任，会使法律规则过于繁杂。诸如分担比例标准如何确定、是否考虑担保设定时间之先后、是否应考虑担保数额约定之有无、是否应考虑责任顺序约定之有无、是否应考虑是一般保证还是连带责任保证、到底应为当事人的意思自由留下多大的空间等等问题无法合理地解决并最终融入规则之中。此外，我国担保法实施以来，物的担保责任优先已植入国民的法律意识之中，成为当事人的潜在意思。

　　3．物的担保责任与人的担保责任平等说

　　此说认为，债权人可以选择行使担保权利，已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。《日本民法典》和修正后的台湾地区“民法典”采此说，我国也有学者主张采此说。其理由是：保证对于主债务具有补充性，但对担保物权并不具有补充性，因此，保证人对物上保证人无法主张先诉抗辩权。此外，基于公平理念，债权人究竟先就担保物实行其担保物权或向保证人请求清偿，有其选择的自由，物上保证人与保证人的地位并无差别。

　　保证人或物上保证人履行担保债务之后，对于主债务人而言，均有求偿权之发生，但在同一债权既有人的担保又有物的担保时，其中之一的担保人履行了担保债务后是否有权向其他担保人求偿，不无疑问。对人的担保与物的担保并存时的责任优先问题的不同回答直接影响到对本问题的解决。主张“物的担保责任绝对优先说”和“物的担保责任相对优先说”的学者认为，保证人先为清偿时可向物上保证人主张担保物权，即可行使求偿权，但物上保证人先清偿时，因其本应优先负责，故无向保证人行使求偿权的可能；主张“物的担保责任与人的担保责任平等说”的学者认为，物上保证人与保证人地位相同，除合同另有约定之外，两者间应连带负担保责任，无论谁先清偿，彼此之间均发生求偿问题。

　　对于人保与物保的关系，大体存在三种立法模式。

　　(一)保证人绝对优待主义

　　此种模式下，债权人只能先行使担保物权以受偿债权，在仍不能完全受偿时，可以就余额再向保证人主张,保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。我国《担保法》第28条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任”之规定，即属于此种模式。

　　“保证人绝对优待主义”的理论基础在于“物权效力优先于债权”的物权优先效力原则，即物保为担保物权，属物权范畴，保证为人保，属债权范畴，物权优先于债权，故债权人只能先就物的担保部分受偿，保证人后于物保再承担责任。但是，这样理解物权优先效力原则并不全面。

　　鉴于物权是具有支配力的权利的属性，大陆法各国的学说均将优先效力作为物权效力的重要内容，物权优先效力的基本内容是：同一标的物上既有物权又有债权时，无论物权成立的先后，物权均优先实现。在一房二卖情形下，法律规定，办理房屋过户登记的一方取得所有权，即是基于物权效力优先原则，而未办理过户登记取得权属证书的一方，仅得依据房屋买卖合同取得合同之债权，不能取得房屋之物权，只能向卖方主张违约责任。担保物权制度是物权优先原则适用的典型领域。但担保物权的优先性指的是担保物权与债权并存时，担保物权具有优先于债权的效力，为明了起见，有学者提出“担保物权优先于债权”这一表述实际表达的含义是“就特定之物，有担保物权的债权应当优先于无担保物权的债权优先受偿”的意思。可见，在“担保物权优先于债权”的表述中，并不包含就同一债权，担保物权应优先于保证债权实现的内容。同时，从价值判断而言，物权优先原则所要解决的是不同的权利主体在同一标的物上存在的物权、债权的权利冲突时，由物权主体优先于债权主体受偿，体现的是对物权主体的保护，是解决权利冲突的规则。而在人保与物保并存情形下，权利主体为同一人,即债权人，义务主体不同，包括保证人、抵押人或质押人，其义务都是旨在担保同一债权人债权的实现，此种情形是义务人的义务履行存在冲突，而非权利人的权利行使存在冲突，不需要通过权利的优先性规则来解决,而应尊重当事人的自由约定。因此，有学者指出，保证人和物上担保人的地位是平等的，清偿顺序上不需要分先后，不能将“物权优先于债权”的原则适用到“物保先于人保”上。

　　(二)保证人相对优待主义

　　此种模式下，债权人可根据需要选择行使担保权利,保证人在承担责任之后可以向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权。债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。德国法、法国法、俄罗斯法、中国台湾地区采用此种模式。分析此种模式的实质还是保证人优越于物的担保人，保证人在承担保证责任后，可代位行使债权人的担保物权来保障自己追偿利益的实现。

　　(三)平等主义

　　根据此种模式，债权人可以选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法采用此种模式。所谓平等主义，也是以债权人享有选择权为基础的。

　　综观三种模式，保证人绝对优待主义明显不当地损害债权人的担保利益，保证人相对优待主义和平等主义的共同之处在于承认债权人的选择权，但二者的区别在于，平等主义模式下，保证人与物的担保人是按确定比例分担债权担保责任，保证人相对优待主义模式下，保证人优越于物的担保人，可代位行使担保物权保障自己追偿利益的实现。

　　我国物权法结合采取保证人绝对优待主义和平等主义两种模式，第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”具体分析如下：

　　(一)有约定按约定

　　“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”之规定，可以说明我国物权法采取了有限的平等主义模式，并未赋予债权人以完全的选择权，而是尊重当事人的意思自治，即如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序之约束，因为此种情形仅涉及当事人间利益的平衡，不关乎公共利益之维护，因此，应当尊重当事人的意思，法律没有理由强行限制。

　　(二)无约定或约定不明，债务人自己提供物保的

　　我国物权法规定“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，可见，物权法是采取了保证人绝对优待主义,绝对限制债权人的选择权。债权人只能先行使担保物权以受偿债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张，即保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。这样规定的理由有二：其一，债权人如果对主债务人享有担保物权而不行使，转而行使对保证人的保证债权，有违公平精神和诚实信用原则，也为通行观念所不接受。其二，如保证人承担责任后，必将发生对物保人也即主债务人的追偿，将增加成本支出。因此，限制债权人的选择权可有效节省社会成本。

　　(三)无约定或约定不明，第三人提供物保的

　　“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”之规定，表明我国采取的是有限的平等主义模式，规定债权人享有选择权,债权人可选择行使保证债权或担保物权。理由在于：此时,虽有数项权利，但其权利人为同一人，数项权利维护的利益是一致的，并不存在权利冲突，因此没有对相冲突权利所维护的利益进行权衡的需要，也不存在所谓“物权优先于债权”的问题，因此，债权人享有充分的选择权，是在这种情形下实现担保权的一项基本原则。为什么说是有限的平等主义?因为根据平等主义，承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额，而我国并无此项规定。

　　(四)物上担保人的追偿权

　　我国物权法对此的规定是“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，即物上担保人对债务人享有追偿权。关于物上担保人对债务人的追偿权各国立法例均有类似规定。但是，有两点值得注意：其一，物权法仅就物上担保人对债务人的追偿权作了规定，但是《担保法司法解释》第38条却规定了“担保人”相互之间的追偿权。无疑，担保人之间的相互追偿权实际上确认了担保范围未约定时，保证人与物上担保人间的平等地位，表明担保人之间存在比例责任关系，更符合民法的公平原则和诚信原则的要求。