拍卖风险

　　拍卖风险又称拍卖从业风险，是指任何拍卖运作中损害发生的可能性，即拍卖在一定条件下，出现预期结果与实际结果之间的差异。如举办拍卖活动失败、拍卖标的因保管不善发生毁损、拍卖活动成交后买受人不付款提货等。其间拍卖活动的不成功、拍卖标的质变和买受人违约，便是拍卖风险客观存在的表现。

　　从近年来的实践来看，拍卖风险主要集中在拍卖的经营和管理等领域，突出地表现为拍卖过程中各个环节具体案例的发生。按照不同的角度划分，这些风险可以归纳为内部风险和外部风险、静态风险和动态风险、现实风险和潜在风险、社会经济风险和政策法律风险等等，密切关联，相互作用和制约。

　　拍卖虽是一种特殊的买卖方式，但也与世界任何其他事物一样，也或多或少存在着各种各样的风险因素。因此，正确认识拍卖风险，积极防范和化解拍卖风险，对拍卖企业和从业人员来说，十分必要，有益无害。从近年来的实践来看，国内外拍卖的风险主要集中在拍卖行业、拍卖经营和拍卖管理等领域，突出地表现为拍卖过程中各个环节上具体案例的发生。作者针对风险，提出以下法律对策。

　　一、瑕疵担保责任

　　何谓“瑕疵”，《拍卖法》和其他法律均无明文规定。“通常认为，瑕疵是指标的物存在不符合规定或通用质量规格的缺陷，或影响使用效果等方面的情况，或者转让的权利不存在，一部分或全部有欠缺或受限制等情况。”

　　拍品也是一种商品，委托人和拍卖人为其出售的拍品承担担保责任。竞买人在参与竞买时，有由期望某种价值，该价值在不存在不知瑕疵的情况下是和期望值相一致的。拍卖过程中的担保并非针对拍品的瑕疵(拍品瑕疵是允许的)，而是针对“无未知瑕疵”。委托人和拍卖人应当担保其出售的拍品不存在应当告知而未告知的瑕疵。《拍卖法》第十八条第二款规定：“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”第二十七条规定：“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的来源和瑕疵。”第六十一条第一款规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人要求追偿。”此即有关瑕疵担保责任之规定。但问题在于对委托人已向拍卖人说明拍卖标的存在瑕疵，而拍卖人却未向竞买人说明的情况下，赔偿责任的归属问题，《拍卖法》未作规定。而委托人已向拍卖人说明瑕疵的存在，表明他已经履行告知义务，只是由于拍卖人未向竞买人说明，才使买受人买下该拍卖标的，从而导致损害的发生。所以，对于这种情况，本人主张应由拍卖人独自承担赔偿责任。主要是因为，买受人买下有瑕疵的拍卖标的事件的发生基于拍卖人未尽告知义务，假若拍卖人在事先说明瑕疵的存在，买受人完全可能不参与竞买，更不可能以与拍卖标的不相称的高价买下：委托人已尽告知义务，其没有权利也没有义务去监督拍卖人的告知义务，故而，对于买受人所受之损失，拍卖人应独自承担赔偿责任。

　　二、委托竞投

　　委托竞投，即拍卖人在拍卖场内指定位置设立“委托竞投席”，并设专线电话，为不愿或不能到拍卖会现场的委托人履行代理事务。自1986年我国拍卖业恢复以来，拍卖公司都把为客户提供委托竟投作为一项服务内容，拍卖公司在拍卖会上设立委托竞投席已经成为一个遵循商业惯例的服务项目。然而，2003年上海市拍卖公司设委托竞投席被当地工商管理部门处罚而引发的诉讼案引起了拍卖行业内的震动。

　　《拍卖法》第二十二条规定：“拍卖人及其工作人员不得以竞买人身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。”“即，拍卖人不得作为竞买人，以实现其在中介服务时的公平原则，提供中介服务的人不得成为接受服务的对象，继而也体现了契约行为中不得建立‘自我契约’的基本精神。但是第二十二条并没有禁止拍卖人接受竞买人的委托，提供包括电话报价或者其他形式代为竞买的规定。”

　　《拍卖法》第三十四条规定：“竞买人可以自行参加竞买，也可以委托其代理人参加竞买。”在拍卖实践中，经常会遇到竞买人不愿或不能到拍卖会现场举牌竞投的现象，这时，竞买人就可以委托其代理人参加竞买。委托谁做自己的代理人，应当由竞买人根据自己的真实意愿决定。“委托竞投中，拍卖人接受竞买人的委托参与拍卖，是以委托竞买人的名义而非拍卖人的名义参与竞买，代理举牌的工作人员的身份是服务人员的身份，而不是竞买人的身份，无论拍卖人能否按委托竞买人的要求竞得标的，都要由委托其参与竞买的竞买人承担民事责任。”所以说，委托竞投并不违法。

　　但是，正如首例委托竞投案的一审判决书所述：“拍卖人接受竞买人的委托，代为持牌参加自己组织的拍卖活动的行为，易使他人产生合理怀疑······” 因此。为使文物艺术品市场的进一步规范化，杜绝恶意串通，取得更高的社会公信度，我们应该完善相关立法，规范设置“委托竞投席”的行为。首先，建立并完善委托底价保密制度，告知委托人底价保密，维护其合法权益，受竞投委托的拍卖人不应知悉委托底价。其次，建立委托竞投专门工作机制，由专人专室负责，业务部门应该回避。最后，完善对不遵守规章制度人员的惩罚制度。

　　三、信用保证金

　　根据拍卖惯例，竞买人通常在拍卖前向拍卖人支付一定数额的“信用保证金”又称“拍卖保证金”，我国现行法律法规中并无关于拍卖人与买受人之间的“保证金”的规定，其属于一种合同当事人的约定行为，具有违约金性质，“目的是为了防止竞买人不负责任地恶意加价，同时，对竞价成功后违约行为的相关责任加以防范。”

　　拍卖是一种民事合同行为，拍卖人与委托人和竞买人根据委托合同建立合同关系，在这种合同关系中，各方当事人是平等的民事主体。《民法通则》第一百一十二条规定：“当事人可以在合同种约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。”《合同法》第一百一十四条也对违约金作了规定。由此可见，买受人违约未能按期支付全部款项属于买受人违约行为，对此应当追究买受人的违约责任。

　　我国《拍卖法》第三十九条规定：“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人同意，将拍卖标的再行拍卖。拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的：原买受人应当补足差额。”为了对买受人有所制约，拍卖人通过收取佣金的方式进行自我保护。“保证金”属于一种合同当事人的约定行为，是竞买人与拍卖人之间的约定，属于一种信誉保证，一般在拍卖前要求竞买人支付保留价10％一20％ 的“保证金”作为一项信誉担保，当竞买不成功时，“保证金”应当予以返还；当竞买人竞买成功时，其所交纳的保证金将转化为价款和佣金；当竞买人成为买受人之后，如果违约，其所交纳的“保证金”将不予返还。实践中，人民法院在拍卖企业协助进行清偿债务的强制拍卖时，在买受人违约时，以没收的形式收取全额保证金，这一做法是不正确的。