市场禁入制度

市场禁入制度

　　所谓证券市场禁入，是指对于那些违反法律、法规或者中国证券监督管理委员会有关规定，情节严重的有关责任人员，中国证监会依法采取的禁止其在一定期限内或终身不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员或者从事证券业务的一种监督管理措施。

　　证券市场是一个高风险、高利益、专业性比较强的市场，也是一个非常强调规范、重视秩序、讲求城信的市场。证券市场禁入制度的目的，就在于坚强对证券市场的监督管理，维护证券市场秩序，增强市场诚信，保护广大投资者合法权益；同时，结合证券市场的专业性较强、职业化程度较高的特点，有针对性通过对这些专业人员从事职业活动的限制措施，对其进行有效的警示和惩戒，从而促进市场活动的规范化，实现国家对证券市场的监管目的。这种制度及相关做法，在一些发达市场国家和地区，如美国和我国香港地区等，已经得到比较普遍的确立与运用，并发挥了比较好的效果。在我国，证券市场建立后，就一直在探索如何适当地引入和采纳这一制度和措施。1995年，国务院证券委发布的《证券业从业人员资格管理暂行规定》中就规定：从业人员取得资格证书并上岗工作后，如违反国家有关法规，除按该有关法规进行处罚外，中国证监会可视情节轻重撤销其资格证书并在一定年限内或永久性地拒绝受理其从业资格申请，且向社会公告。其中有关中国证券监督管理委员会对有关从业人员可“在一定期限内或永久行地拒绝受理其从业资格申请”的规定内容，是我国证券市场禁入制度的雏形之一。但是，这一规定还主要是从行政许可的角度进行的，也没有出现“市场禁入”的概念。

　　我国证券市场禁入制度的正式建立，则是从1996年开始的。当时，我国证券市场还处于初创期，经过几年的摸索、发展，已经开始引起投资者的兴趣与热情，市场趋于活跃，但同时又比较缺乏完善的法律制度予以规范和保障，出现了发展过热和市场失序的现象，并开始孕育较大的市场风险。为了解决这些问题，国家决定采取措施，进一步加强对证券市场的监督管理，引导证券市场健康发展。同年十二月份，国务院发出《关于进一步加强证券监督管理工作的通知》，明确规定“建立证券行业禁入制度，对证券高级管理人员违法、违规的，除按现行法规予以处罚外，中国证监会将禁止其在证券行业中任职；对投资者严重违规的，在一定时期内取消其投资证券的资格。”

　　为贯彻、执行国务院决定，加强对证券市场的监督管理，中国证监会于1997年3月，发布了《证券市场禁入暂行规定》。对证券市场禁入的含义和适用范围、条件、对象、程序及后续执行等问题作了较为全面的规定，市场禁入制度正式在证券行业确立。

　　随后，在国务院于1997年5月批转的国务院证券委、中国人民银行、国家经贸委《关于严禁国有企业和上市公司炒作股票的规定》中，也对证券市场禁入制度做了相应的规定。其第六条明确要求，上市公司炒作股票的，“对上市公司的主要负责人和直接负责人，由中国证监会认定并宣布为市场禁入者。”

　　为了配合《证券市场禁入暂行规定》实施，中国证监会在发布《证券市场禁入暂行规定》后，又在随后陆续出台《证券经营机构高级管理人员任职资格管理暂行办法》（1998年）、《证券、期货投资咨询管理暂行办法实施细则》（1998年）、《基金从业人员资格管理暂行规定》（1999年）、《关于做好基金从业人员资格注册登记工作的通知》（2001年）、《证券公司管理办法》（2001年）、《证券业从业人员资格管理办法》（2002年）等规章和规范性文件中，作了相应的配套规定。如规定中国证监会或证券业协会在审核有关从业人员的相关资格时，发现其有违规行为等不适以获取相应资格的，可在一定期限内或永久性拒绝受理其资格申请；另如，有关规定还将未被中国证券监督管理委员会认定为市场禁入者，或者已过禁入期作为授予相关资格的前置条件。

　　此外，2001年《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》（国发[2001]11号），也将对严重违法违规的中介机构和人员实行禁入制度列为整顿和规范市场经济秩序的主要内容和工作重点。

　　证券市场禁入制度的建立和施行，在证券市场中产生了极强的震慑效应，一批扰乱证券市场正常秩序的“害群之马”被清除出场，对加强证券市场监管，维护证券市场秩序，保护投资者合法权益，发挥了不可替代的重要作用。据不完全统计，自《证券市场禁入暂行规定》发布实施至2005年6月，中国证券监督管理委员会共宣布24人为证券市场永久性禁入者， 1人在10年内为证券市场禁入者，20人在5年内为证券市场禁入者，9人在3年内为证券市场禁入者。

　　但是，在证券市场禁入制度的实施过程中，也遇到了一些阻力，出现了一些不同的认识，影响了该制度的执行。例如，有人认为中国证监会所据以采取市场禁入措施的《证券市场禁入暂行规定》，没有上位法依据；市场禁入措施属行政处罚，而《证券市场禁入暂行规定》属于部门规章，无权设定证券市场禁入措施等。

　　应当说证券市场禁入作为一项新引入的、比较特殊的市场监督管理制度，人们还不够熟悉，对其性质的认识有不同意见，是正常的；而且《证券市场禁入暂行规定》在形式上也确实存在效力层级不高的问题。但是，这一制度是根据国务院的规定制定的，虽然可能存在一些立法形式上的问题，但这是在当时特定历史情况下形成的，不能因此而否认其效力与合法性；同时，关于证券市场禁入措施的性质是否属于行政处罚的问题，也值得商榷，作为一项主要从英美法系国家和地区借鉴过来的市场特别监管措施，从其内容与效力等方面来看，与我国现行法律规定的有关行政处罚还是存在差别的。

　　对此，为了进一步明确证券市场禁入制度的地位和作用，保障这一制度的贯彻实施，2004年1月，国务院发布了《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（国发[2004]3号），进一步强调提出“对严重违法违规、严重失信的机构和个人坚决实施市场禁入措施”的要求，再次对证券市场禁入制度得予以确认。同时，鉴于当时正在准备对《证券法》进行修订，有关方面也提出了在修订后的《证券法》中对该制度进行规定，从法律上予以明确的意见。2005年10月，全国人大常委会通过了《证券法》修订案，并于2006年1月1日起实施。修订后的《证券法》第233条明确规定，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构有关规定，情节严重的，可以对有关责任人员采取一定期限直至终身的证券市场禁入措施，为证券市场禁入制度提供了法律依据，解决了原来《暂行规定》上位法依据不足的问题，从而在法律上完全确立了证券市场禁入措施作为一项法定的监督管理措施的性质与地位。

　　根据修订后的《证券法》有关证券市场禁入制度的规定，中国证监员会于2006年7月发布了《证券市场禁入规定》，共十三条。同时，1997年发布实施的《证券市场禁入暂行规定》相应废止。

　　根据《证券法》和《证券市场禁入规定》的有关规定，证券市场禁入制度的内容主要有以下几个方面：

　　一是明确了证券市场禁入制度的目的，即维护证券市场秩序，保护投资者合法权益和社会公共利益，促进证券市场的健康稳定发展。

　　二是确立了在采取证券市场禁入措施中以事实为依据，公开、公平、公正的执法原则，以保证严格执法，不枉不纵，真正将那些违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定、情节严重的极少数害群之马，坚决清除出证券市场。

　　三是适应证券市场实际情况的需要，依法扩大规定了证券市场禁入人员的范围。譬如，《证券市场禁入规定》在列举证券市场禁入人员范围时，明确将发行人、上市公司、证券公司以及证券服务机构的控股股东、实际控制人或者控股股东、实际控制人的董事、监事、高级管理人员规定在内。这样，那些躲在幕后、进行指挥遥控的危害证券市场的责任人员，将再难逃避法律的制裁。

　　四是完善了证券市场禁入措施的适用标准。首先，按照有关责任人员违法的严重程度，依法进一步地将证券市场禁入的期限划分为3至5年、5至10年和终身三个档次，并明确了适用各档次的相应条件。其中，对于那些一般的情节严重人员，采取3至5年的证券市场禁入措施。如果行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重危害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情节较为严重的，可以采取5至10年的证券市场禁入措施。对于那些严重违法、构成犯罪的；行为特别恶劣，严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响，或者致使投资者利益遭受特别严重损害的；组织、策划、领导或者实施重大违法活动等情节特别严重的人员，则可以采取终身的证券市场禁入措施。其次，规定了对有关责任人员从轻、减轻或免予采取市场禁入措施的制度。例如，有关责任人员如果能够主动消除或者减轻违法行为危害后果、有立功表现表现、受他人指示或胁迫且能主动交待违法行为等情节之一的，可以从轻、减轻或免予采取证券市场禁入措施。第三，对共同违法中负不同责任的人员的责任承担做了区分。其中，对负次要责任的人员，可以比照应负主要责任的人员，适当从轻、减轻或免予采取禁入措施。

　　上述规定，一方面，使得证券市场禁入制度的执行有了更为明确的标准，有助于执法的规范化、透明化，促进证券市场禁入制度法律效果的发挥；另一方面，也充分体现了在对严重违法人员采取证券市场禁入措施时，根据案件情况，有重点、有区别，轻重合宜、宽严有度的科学执法政策。

　　五是明确了证券市场禁入措施的法律效果。被采取证券市场禁入措施的人员，在禁入期内，除不得在原机构从事证券业务或担任原上市公司董事、监事、高级管理人员职务外，也不得在其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司董事、监事、高级管理人员职务。被禁入人员在收到证券市场禁入决定后，应立即停止从事证券业务或者停止履行上市公司董事、监事、高级管理人员职务，并由其所在机构在收到证券市场禁入决定后五个工作日内解除其被禁止担任的职务。

　　六是依法界定了证券市场禁入措施与行政处罚及追究刑事责任之间的适用关系。对违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的有关责任人员，可以单独采取证券市场禁入措施，或者一并依法进行行政处罚；涉嫌犯罪的，依法移送公安机关、人民检察院，并可同时采取证券市场禁入措施。

　　七是在依法追究有关责任人员法律责任的同时，进一步重视了对其合法权利的保障。为此，规定了在采取证券市场禁入措施前，应当告知当事人采取证券市场禁入措施的事实、理由及依据，并告知当事人有陈述、申辩和要求举行听证的权利；规定了被采取证券市场禁入措施者因同一违法行为同时被认定有罪或者进行行政处罚，如果对其所作有罪认定或行政处罚决定被依法撤销或者变更，并因此影响证券市场禁入措施的事实基础或合法性、适当性的，依法撤销或者变更证券市场禁入措施。

　　八是将证券市场禁入制度与市场诚信建设相结合。规定了对被采取证券市场禁入措施的人员，中国证监会将通过中国证监会网站或指定媒体向社会公布，并记入被认定为证券市场者的诚信档案。

　　另外，值得说明的是，证券市场禁入制度所适用的对象范围是开放性的，不但那些已经从事证券业务担任上市公司董事、监事、高级管理人员的证券行业内的人员可能成为被采取市场禁入的对象，被从证券市场中驱逐出去；那些尚未进入证券行业的人员，如果违反法律、法规或者国务院证券监督管理机构的规定，情节严重的，依法也可以被采取证券市场禁入措施，被拦挡在证券市场之外。

　　同时，“证券业务”的范围也是开放性的。一九九七年发布实行的《证券市场禁入暂行规定》对证券业务的范围曾作有界定，但是，《证券法》修订案和中国证监会发布实行的《证券市场禁入规定》对此均没有进行规定。之所以如此，笔者以为，主要有两个方面的考虑因素：一方面是我国的证券市场正在不断地快速发展变化之中，有许多创新，证券业务的范围在不断扩展，现阶段难以作出比较全面的界定；另一方面是相应地为监管机构在实施证券市场禁入措施中留下一定的执法空间，以适应市场发展和市场监管工作的需要。譬如，对于犯有严重操纵市场违法犯罪行为的人员，是否应当禁止其在今后在一定期限内或终身再进入证券市场从事投资、买卖证券等。

　　《证券法》的修订实施和《证券市场禁入规定》的发布实行，一方面使得证券市场禁入制度本身更为健全和更具操作性，另一方面又保障了采取证券市场禁入措施工作的严肃性与规范化，充分体现了依法治市、严格执法、公平公正的市场监管基本要求。应当说，这是在我国证券市场发展进入“后股权分置时代”，为维护证券市场秩序，促进证券市场健康发展，所采取的又一项具有制度性和基础性内涵的重大举措。

　　（一）建立、健全了我国证券市场的净化机制

　　证券市场是借助证券的发行与交易，实现社会资源合理配置和有效增值目的的一个重要平台，是各市场主体为从中获取利益、规避风险而展开合作与竞争的竞技场。在这样一个市场中，公平的规则是基础，有效的执法是保障。特别是那些广大投资者，他们的投资入市，一定程度上如同掏钱购票而取得观赏比赛资格的观众，其目的是从公正而精彩的比赛中得到享受、获得回报。这是他们的愿望，也是他们的权利。而比赛一旦被少数严重犯规者所搅乱，他们的权利将受损。作为市场的监管者，中国证监会对那些违反规则、不守信义、严重破坏场上秩序的“害群之马”，依法向其亮出红牌，驱逐出场，禁止其在一定期限内直至终身不得再入场比赛，是保障比赛能够照常进行、市场能够正常运转的基本要求。从这个意义上说，《证券法》明文规定证券市场禁入制度和中国证监会发布《证券市场禁入规定》，就是要建立一个证券市场的清污、排污和过滤、筛检机制，将那些违反法律、法规或者中国证监会规定，情节严重者，从证券市场中清除出去，并将他们从入场人员名单中筛检出来，净化市场，保障场上活动的适法有序，使那些怀揣善良梦想而来的人，都有一个实现其梦想的公平机会。

　　（二）为有效打击、防范证券市场违法活动提供了有力的法律武器

　　证券市场是一个专业化程度非常高的市场，从事证券市场活动的人员，也往往是一些专业水平出众、并以专业为生的高级白领人士。他们大多文化水平上乘，收入颇为丰裕，经济条件较好，知书懂礼，遵法守纪。但是，这其中不排除一些为高额利益所诱惑，欲壑难填，以自己专业之所长，铤而走险，严重违法之辈。在这些人的头脑中，以为即使被抓，也无非是罚些款、交些钱就可以了事，不算什么；甚至抱着赌徒心态，即使本次失手，尚可卷土再来。正是这样的一些不良意识，使得有那么一些人，总是把证券市场的规则当儿戏，总是存在侥幸心理。明知法律规定严格禁止挪用客户证券交易结算资金，在三令五申之下，依然我行我素；虽然晓得占用上市公司资产将损害其他广大中小投资者合法权益，仍然乐此不倦，想尽种种办法、采用种种手段，把上市公司作为自己的“吸钱机器”和“摇钱树”尽情使唤，予以掏空。凡此等等，屡禁不止，数罚难改，其中的一个重要原因就是，对于他们来说，仅仅罚款并不会妨碍其今后继续在证券市场淘金。而且，以几万乃至几十万元的罚款，与他们的巨额非法获利相比，至多有损皮毛，但绝无伤及筋骨之虞。因此，证券市场禁入制度的建立、健全与实施，就更显其作用与威力。因为，一旦被采取证券市场禁入措施，不论是三至五年、五至十年，还是永久、终身，其都将身败名裂，特别是将丧失其所借以在证券市场继续从事违法活动的资格和能力，成为过街老鼠，难以在证券市场立足。这才是那些违法者或意图违法者所最在意、最畏惧的事情。从这个方面看，证券市场禁入制度，正切中了证券违法活动之要害，击中了其软肋。

　　（三）有利于促进市场参与者的诚信建设，为维护市场秩序提供了治本的法律条件

　　从法律效果及社会影响来看，与警告、罚款以及吊销许可证等行政处罚相比，证券市场禁入制度确实是一把更为锋利的利剑。但是，法律确立这项制度的初衷，应当是不要轻易让这把剑出鞘，希望它常在鞘中，更多地成为一把高悬的“达克摩利斯之剑”。诚能如斯，则法律幸甚，市场幸甚。但是，其用与不用，剑把子并不完全掌握在监管机构手里，更根本的则是掌握在广大的市场参与者手中。对于证券市场参与者而言，要避免受到市场禁入措施的严厉制裁，只有诚实守信，遵纪守法。铸剑本不为用，修法本不为罚。随着这项制度的逐步实施，其法律威慑功能将进一步展现。相信广大的市场参与者能够真正做到自尊、自律，以自己的诚信守法，努力消除或减少这一“法宝”被祭起的机会，从根本上促进证券市场的有序、健康发展。