实际控制权

实际控制权(Working control/Actual control)

　　实际控制权是指企业不同的利益参与者实际对企业运行和企业重大决策产生的影响。实际控制权是实际做出决策的权力，实际控制权来源于对信息的掌握。

　　对于上市公司的实际控制权转移，包括通过证券交易所内的股权转让，也包括交易所外非股权转让的其他途径。从理论上来说，上述行为都已经囊括在《收购办法》的涵盖范围之内。不过，从实践来看，仍然有一些通过其他方式转让上市公司控制权的情况发生，且就目前来看，中国证监会还很难将《收购办法》的适用范围扩展到这些实际控制权转移的行为上去。这些实际控制权转移的行为如果不适用《收购办法》，则缺乏相关规范，控制人不承担《收购办法》中对控股股东和收购人所增加的诚信义务，可能损害中小股东和上市公司的利益。

　　因此，中国证监会在2004年发出《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》(以下简称《实际控制权转移的通知》)，对上市公司实际控制权转移的行为进行规范。该通知规范的行为主要有两类：

　　1、禁止变相转让控制权的行为

　　《实际控制权转移的通知》要求上市公司控制权转移应当按照《收购办法》的有关规定规范进行。从通知发布之日起，上市公司控股股东不得通过所谓的“股权托管”、“公司托管”等任何方式，违反法定程序，规避法律义务，变相转让上市公司控制权。

　　2、协议收购过渡期的安排

　　协议收购中，从双方缔结收购协议到相关股份完成过户之问，需要一段时间。《实际控制权转移的通知》要求在这段过渡期间，控股股东或者收购人不得利用收购行为损害上市公司和中小股东的权益，并且要求他们遵守下列规定：

　　(1)在相关股份过户前，控股股东应当仍然履行控股股东的职责，收购人也应当履行对被收购公司和其他股东的诚信义务。

　　(2)在过渡期内，收购人原则上不得通过控股股东提议改选上市公司董事会；确有充分理由的，来自收购人的董事不得超过董事会1/3。

　　(3)在过渡期内，收购人不得将上市公司股权质押；上市公司也不得进行再融资，不得进行重大资产交易。

　　(4)在过渡期内，上市公司不得为收购人及其关联方提供担保，收购人及其关联方不得占用上市公司资金和资产。

　　(5)收购行为完成后，收购人应当自查，就过渡期间的是否规范行为出具自查报告；上市公司董事会应当就该自查报告出具明确意见，并聘请注册会计师或者财务顾问对过渡期间上市公司的经营情况进行专项核查。自查报告和董事会的意见应当予以公告，并报送上市公司所在地中国证监会派出机构。

　　周永坤教授在其著作《规范权力一一权力的法理研究》中，依据权力的形态不同而将权力区分为法律上权力和事实上权力。法律上的权力是指，以法律为依据而进行运作的权力，法律权力的权力主体与对象之间的关系是以法律为依据的，是相互负责的关系。事实上的权力则是指，作为事实存在的权力，它是由于物质上的强力抑或精神上的影响而产生并运行的权力，它一般不受法律规范的约束，完全凭借权力主体拥有的物质上和精神上的优势而存在。拥有事实权力的主体一般对其行为呈现的法律关系的后果不承担责任，只有当其实际行使事实权力的行为构成其他法律关系中的侵权行为时，其才被追究法律责任。大多数情况下，事实权力的行使人隐藏在名义权力行使人的背后，通过各种方式对名义权力行使人施加压力、影响，进而控制或操纵名义权力人行使权力。在表面看来名义权力人合法行使权力，但这种权力的行使己经被事实权力的存在所异化，根本无法彰显权力行使的正当、合法和正面的价值。

　　公司控制权属于公司权力的范畴，公司控制权亦存在事实形态，即公司实际控制权。这种权力，只有通过对公司实施控制的事实才能证明权力的存在，公司实际控制者往往凭借着占有社会资源的绝对优势、深入参与公司经营或在对公司行为能够产生重大影响的外部环境中占据优势地位等因素实际控制公司。仅依法享有表决权的单个股东却操纵着依法享有公司法定最终控制权的集体股东，并操纵享有公司日常经营状态下公司控制权的董事会及经理;仅依法享有公司经营管理形态控制权的董事或经理利用人力资本、表决权分离工具等纵本应由集体股东行使的公司最终控制权。这些人利用掌握的实际控制权操纵公司行为，往往为一己之私损害公司、股东及其他利益相关者的利益，但却可以凭借合法的外衣、公司独立人格及有限责任原则可能逃避责任，从而逍遥法外。因此，这样看来公司实际控制权本质上属于事实权力，其是公司法定权力配置与事实权力配置之间存在现实差距的生成物，它的存在使公司法定的控制权配置在公司实态运行过程中发生异化，可能处在一种失效规范的状态。

　　一、公司实际控制权大股东操控模式

　　二、公司实际控制权经营者操控模式

　　三、公司实际控制权实际控制人操控模式

　　1、因占有某种优势资源而对公司实施控制。

　　马克思在历史唯物主义的分析中，早己给出这样的论断“每个个人以物的形式占有社会权力。如果你从物那里夺去这种社会权力，那你就必须赋予人以支配人的这种权力”。这也就是说，对任何关键性资源的占有关系必然会引发相应的权力关系。社会发展至今，这种能够引发权力关系的资源占有，不再仅局限于对“物”的占有，而是从对物质资源的占有扩展到对非物质资源的占有，这种非物质资源具体包括人本身的能力、知识、某种支配地位或优势地位等。因此，在公司实际运行中，同样如此，牵涉在公司运行中的某个主体亦会因其占有物质资源(如股权，即股东投资的价值体现)或非物质资源(如人力资本，交易优势地位等)而对公司实施控制，进而产生公司实际控制权。具体表现如下:

　　第一，大股东违背所有权与经营权相分离原则对公司实施控制。控股股东在对公司的投资中占有较大的份额，正是这种占有优势股权的地位，使其可以通过行使掌握的多数表决权，不但可以对公司重大事项的决策实施控制，还使其僧越仅在股东(大)会层面享有的公司控制权，通过控制地位，抑或通过其选荐而当选的董事，操纵董事会，事实上行使着公司的经营管理权。

　　第二，董事或经理人因对人力资本的占有优势对公司实施控制。现代公司制度中，生产的关键要素发生转型，人力资本的价格得到提高，人力资本出资者获得公司治理主体地位的正当性己得到肯定，2公司法赋予公司董事会及经理人行使公司经营管理权形态的控制权便是对人力资本投资者正当行使公司控制权在法律形式上的肯定。同时，也是因为这些以董事及经理人为代表的人力资本投资者在人力资本资源上的优势和对公司运行整体信息的全面掌握，给予他们扩张控制权力的可能性，从而形成公司“内部人”控制现象，可能直接操纵公司，转而行使公司的最终控制权。

　　第三，具有市场支配、垄断抑或交易优势地位的主体对公司实施实际控制。例如，拥有特许经营权或者专利的公司对被许可的公司常常构成支配性控制。这种情况下的公司控制权完全不在公司法定控制权范围之内，是一种实际控制人控制公司的形态。

　　2、通过利用合法的工具对公司实施控制。

　　这里所谓的合法的工具具体是指表决权分离工具和在公司动态运行中与某个主体签订的可能由此产生公司实际控制权的合同。表决权分离工具，即代理(投票)机制，它是现代公司股权分散化的产物，大体包括表决权代理、表决权协议、表决信托、限制表决权、多数表决权等方式。‘而可能产生对公司实际控制的合同，一般包括管理协议、租赁经营协议、承包经营协议、委托经营协议和托管经营协议等。持有少量股权的公司股东、公司的经营管理者及其他利益相关者，可能利用上述合法工具对公司实施控制。具体表现如下:

　　第一，利用表决权分离工具使其权力产生异化而对公司实施控制。

　　第二，某自然人或法人通过与公司订立管理性质的合同对公司实施控制。

　　正式制度确定的职权是企业控制权归属的重要标志，二者既可能统一又可能分离。也就是说拥有形式控制权并不一定说明具有实际控制权，形式控制权是否具有有效性，即是否能够有效行使，要看拥有名义控制权的人对信息掌握的程度。当他对公司的信息掌握很充分时，他不但具有形式控制权，而且具有实际控制权。

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