不正当低价销售
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什么是不正当低价销售
价格作为联系供需双方利益的纽带，是市场活动最重要的调整器，与经营者的市场竞争力密切相关。降价销售或低价销售是经营者从事经营活动的基本价格策略。低价销售作为一种竞争策略，如果经营者是在提高技术、减少消耗、降低成本的基础上所进行的一种正当价格竞争或所采取的一种让利措施，法律将对其予以认可或保护。但是，如果经营者为了排挤竞争对手，故意在一定范围的市场上和一定时期内，以低于成本的价格销售某一商品，以达到排挤竞争对手、独占经营之目的，法律则将其作为一种不正当竞争行为，即不正当低价销售予以禁止。在市场竞争越来越激烈的情况下，一些实力雄厚的经营为了操纵或独霸市场，便不惜以暂时亏本的代价，将某种或某些商品的价格压到成本价以下销售，使竞争对手难以为继，倒闭或退出市场。在挤垮其他竞争对手、操纵市场以后，它又抬高商品销售价格，获取更高的垄断利润，这种貌似有利于消费者的低价销售，最终会限制正常的市场竞争机制，损害其他竞争者和广大消费者的利益。于是，对不正当低价销售进行法律规制便成为必然。基于此，对不正当低价销售行为进行较为全面的法律分析，对于正确界定低价销售合法与违法的界限，合理确定不正当低价销售行为的调整规则，促进和保障正当价格竞争等都具有重要意义。
不正当低价销售法律特征的分析
不正当低价销售作为一种不正当竞争行为，与正当的低价销售有着重要的区别，现就其法律特征分析如下：
首先，不正当低价销售是一种破坏竞争的违法行为。其客观上表现为：经营者以低于成本的价格抛售商品，排挤竞争对手，使其利益严重受损或被迫退出市场，从而在一定市场范围内减少或消除竞争，以达获取非法高额利润之目的。这是一种赤裸裸的掠夺行为，会给同类竞争者造成实质性损害或损害危险，阻碍其他竞争者进入市场，影响竞争对手的建立、生存和发展，在一定条件下使市场结构趋于不合理，破坏正常的竞争秩序。因此，许多国家的竞争法均将其作为不正当竞争行为而予以禁止。如，在日本，其被视为“不当贱卖”而予以禁止，在欧洲，其被称为“掠夺性定价”而纳入竞争法调整。我国《反不正当竞争法》第11条也明确规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”
其次，不正当低价销售严重违背价值规律和经营规则。企业商品的价格取决于多种因素，一般包括成本、税金、利润与合理的流通费用等，并在一定程度上受市场供求关系的制约。但其中成本是构成价格的主要成份，是确定商品价格的最基本依据和最低经济界限。众所周知，企业产品的价格只有高于成本，客观地反映商品的价值，经营者才能劳有所获、盈利生存；反之，如果企业产品的价格低于成本，则势必导致亏损经营，使企业难以维持，甚至走向破产。因此，按照价值规律的要求和正常的经营规则，经营者根本不应当也不可能长时期以低于成本的价格销售商品。但是，在特定情况下，当某些企业为挤垮竞争对手时，则不惜以暂时的赔本为代价，去换取日后长久的独占经营和高额垄断利润。这从另一个角度反映出不正当低价销售的反竞争本质。
最后，不正当低价销售常具有一定的隐蔽性与迷惑性。其一，以低于成本的价格销售的目的，常常不象人们认为的那样，仅仅旨在消灭或驱逐竞争对手，多数情况下，实行低价销售的经营者的目的，在于说服或迫使竞争对手接受其控制或与其进行合作，如共谋固定价格、划分市场份额等，以避免两败俱伤。这就使得不正当低价销售常常以较为隐蔽的形式进行，往往给对该行为的法律认定造成极大的困难。其二，从表面看，经营者的低价销售行为对消费者来说似乎是有利的，而且好象还能在一定程度上活跃市场。但行为人采取低于成本这种异常的价格进行销售，其真正目的决不是为了让利消费者或服务社会，在其挤垮竞争对手、完全占领市场后，便会任意抬高价格，谋取暴利，损害消费者的利益。
不正当低价销售法定构成要件的分析
从竞争法的角度来看，降低成本价格和提高质量正是法律所要追求的目标，降低价格本身也是竞争法在一般情况下所要鼓励的，对于不正当低价销售行为的禁止只是基于保护竞争的要求而规定的例外情况，一般均有严格的适用条件。这就要求我们准确地把握不正当低价销售的构成要件。按照各国立法的通例，一般在法律上从不正当低价销售的主体、主观目的、客观行为、危害后果等方面来考察其法定构成要件。从主体上看，不正当低价销售的行为人是处于卖方地位的经营者，而且通常是占有市场优势地位的大型综合性企业。这些企业一般资金雄厚，经营品种多，生产规模大，生产占有率高，经营风险小，具有优越的竞争条件。正是由于这种优越的竞争地位，他们才敢于以低于成本的价格销售商品。
而一般竞争实力较弱的中小型企业，则不敢冒此风险，否则，不仅达不到挤垮竞争对手之目的，还会造成真正的企业亏损，甚至导致更严重的灾难。对于仅仅生产或销售某一种产品的专营企业来说，处境就更为严峻，由于低于成本的价格不能客观地反映产品的实际价格水平，大型综合性企业低于成本这种掠夺性定价本身就能将专营企业直接排挤出市场。从主观目的看，不正当低价销售的行为人是为了排挤竞争对手。即经营者企图通过低于成本的价格争取顾客、占领市场或扩大市场份额，削弱或挤垮竞争对手，从而独占市场，实行垄断经营。反之，如果经营者不是出于排挤竞争对手之目的，则不属于不正当竞争行为。
从客观行为上看，不正当低价销售表现为经营者实施了低于成本价格的压价销售行为。法律不仅要求经营者有低价销售行为，而且要求这种低价还必须达到低于成本的程度。否则，不构成不正当竞争行为。从危害后果上看，不正当低价销售造成了对正常竞争的限制与破坏。这种限制与破坏可以是现实存在的，也可以是被现有事实证明将来是可能发生的。但如果某种低于成本的销售，根本不妨碍竞争的正常进行，对其他竞争者、消费者及社会利益均不会造成任何危害，则不被认定为不正当低价销售行为。如经营者仅仅是作为一种促销手段或者进入新市场的需要偶尔在短期内低于成本销售，在市场上未产生任何危害作用，则一般不视为违法。
不正当低价销售法律认定的分析
认定某种低价销售行为是否属于不正当竞争行为，其核心问题在于准确界定“排挤竞争对手”和“低于成本的价格”这两个因素。由于排挤竞争对手是行为人的一种主观目的，而商品成本本身又取决于生产、流通过程中的多种因素，二者均是实践中较难把握的问题，因而成为具体认定不正当低价销售行为的难点。现以该难点为主，结合实践中应注意的其它问题，就不正当低价销售的认定谈以下几点意见：
1．抓住正确认定“排挤竞争对手”这一关键。不正当低价销售行为的危害实质是限制或破坏竞争，这就决定了认定不正当低价销售行为的关键在于准确把握“排挤竞争对手”。其它“价格低于成本”、“竞争对手受挫”等要件均是以排挤竞争对手为前提的。低于成本价销售商品只有在排挤竞争对手的情况下才属不正当竞争行为，反之，如果有正当理由，不以排挤竞争对手为目的，低于成本销售商品是法律允许的。至于竞争对手在竞争中受挫离开市场这一事实本身也不能当然地表明行为人的低价销售具有不正当性，这应区分行为人是为了消除竞争而故意将经营效益良好的厂商排挤出市场，还是一些厂商由于自己不能以有效的经营在竞争中生存而离开市场。前者因破坏了竞争而受到法律禁止，后者则因体现了竞争的优胜劣汰规律而不构成违法。竞争法的目的是最有效地发挥竞争机制最佳分配资源的功能，如果将经营不善而退出市场的企业误当作不正当低价销售的受害者予以拯救，恰恰与竞争法的主旨相违背。
排挤竞争对手的含义一般包括两个方面：一是在市场中使现有的竞争对手严重受挫或难以为继，二是使新的竞争对手无法进入市场或难以建立、生存。具体认定时应着重考虑以下几方面因素：第一，行为人的经营规模与市场地位。排挤竞争对手往往是具有较强实力、在市场中具有优势地位的大型企业。如果经营者规模不大，在市场中也没什么地位，那它就不具备排挤竞争对手的前提条件。第二，以低于成本价销售的期间长短。行为人只有在相当一段时间内持续地以低于成本的价格销售商品，才有可能使购买者认识到该经营者与其他竞争对手在售价上的不同，从而给竞争对手的销售额、价格趋势、利润、资金周转、投资增长等方面带来影响，产生排挤竞争对手的结果。如果低价销售时间很短暂，在市场上未引起明显反应，则谈不上排挤竞争对手。第三，受影响企业的数量与经营状况。只有经营状况良好的竞争对手较多地受到影响，才有可能认定为排挤竞争对手，如果只是个别经营状况本身就很差的企业受到影响，则不应认定为排挤竞争对手。
2．准确地确定商品的成本价。成本价的确定更多的是经济分析问题。一般来说，如果是生产厂家的销售，应当以生产成本加必要的销售费用作为成本价；如果是销售企业，应当以购入成本加必要的销售费用作为成本价。商品成本一般是指生产活动中使用的生产要素的价格，这种生产要素是指生产某种商品时所投入的经济资源，包括劳动、资本、土地、企业家才能等等。这里所说的成本不是单个企业生产该种产品的个别成本，而是指生产这种产品的平均社会成本，即在社会平均劳动强度下生产该产品所投入的经济资源。商品价格的制定是以社会成本为依据的，从而可以使同一商品的劳动消耗按同一尺度计算与补偿。企业经营有方，劳动效率高，生产产品的个别成本低于社会成本，出售该产品利润就会超出其他同类生产者；反之，企业的个别成本高于社会成本，则获利较少或亏损、倒闭。因此，以平均社会成本为基础确定商品的成本价，能够较为客观地反映行为人的低价销售行为对市场竞争的影响情况。
3．正确掌握区分正当价格竞争或基于正当理由降价销售与不正当低价销售的界限。区分二者的根本点在于行为人有无排挤竞争对手之目的。如前所述，如果经营者不将压价销售作为排挤竞争对手的手段，而是在采用提高技术、减少消耗、降低成本等措施的基础上，结合市场供求状况确定较低的市场价格或适时地降价销售，以让利顾客的方法开拓市场，属于正当的价格竞争。同时，经营者为解决自身的某种困难，有正当理由将商品以低于成本的价格销售，同样不属于不正当竞争行为。对此，我国《反不正当竞争法》第11条作了明确的除外规定，即有下列情形之一的，即使以低于成本的价格销售，法律也不认定其为不正当竞争行为：销售鲜活商品；处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品；季节性降价；因清偿债务、转产、歇业降价销售产品。需要说明的是，以上几项并未穷尽非不正当低价销售的各种情况，除此以外的其他低价销售情况是否属于不正当竞争行为，应以行为是否排挤竞争对手为依据进行认定，不能理解为除上述几种情形外，以低于成本的价格销售商品的均属不正当竞争行为。
不正当低价销售与倾销之间关系的分析
不正当低价销售行为与反倾销法上的倾销行为具有密切关系，研究二者的联系与区别，既具有理论探讨意义，又有助于不正当低价销售的立法与法律适用。
本世纪初，美国经济学家雅各部/瓦恩纳（Jacob Viner）最早在其《倾销——国际贸易问题》（Dumping—A Problem in International Trade）一书中对倾销做出了下列定义：“倾销是同一商品在不同国家市场上的价格歧视”。
价格歧视（price discrimination）是指同一商品在不同国家市场上的售价不同，即在出口国或原产国市场以高价出售，在进口国以低价销售。这种不同不是基于不同的成本，而是基于国内与国外的人为的价格差。这种价格歧视违反了公平竞争原则，是一种不公平的贸易做法，有损于进口国的工业，应当受到谴责和抵制。其他的一些学者也持类似的观点。如A/F/洛温菲尔德在其《国际经济法》一书中指出：“在这种不公平竞争行为中，卖方不正当地降低其产品价格，以便打入以前不曾占有的市场。”这些主张都触及到了倾销的本质含义，即倾销是一种人为的差价，并不反映由于生产成本或生产效率提高而带来的价格差异，从而构成了不公平竞争行为。倾销的概念包括三项内容：产品出口价格低于正常价格，此为倾销的前提条件；倾销产品给进口国工业造成实质性损害；倾销与损害之间具有因果关系。
不正当低价销售与倾销的共同点表现在：二者均属低价销售行为；二者均因不当低价而对竞争产生破坏；二者均受到法律的限制或禁止等。二者的区别也是很明显的，主要表现在：第一，二者适用的领域不同，不正当低价销售适用于国内贸易，倾销适用于国际贸易。第二，对于“低价”的法律要求不同，不正当低价销售的构成条件之一是必须低于成本价销售，否则不构成违法；而倾销则不要求低于成本价销售。第三，关于价格的计算方法不同，在不正当低价销售行为中，商品的成本价是以平均社会成本为基础确定的；国际贸易中倾销行为认定的基础是“公平价格”。公平价格有三种计算方法，一是倒算法，即以进口国的销售价格扣除运费成本后，再和出口国的销售价格相比较，高于出口国的销售价格，不视为有倾销行为，低于出口国的销售价格，就可能被认定为有倾销行为。二是以进口国的销售价格和第三国的销售价格相比较。三是把进口国的销售价格和估算价格相比较。如果不能采取前两种的计算方式，就估算出一种价格。这种估算价格一般包括生产成本加运输和保险费用、加大约10％的管理费和8％的利润。估算价格高于进口国的销售价格，可能被认定为倾销行为。第四，适用的法律和制裁的方式不同，不正当低价销售一般适用国内法的有关规定追究行为人的法律责任，如在我国适用《反不正当竞争法》追究不正当低价销售行为人的民事赔偿责任；对倾销行为一般采用征反倾销税的方法，反倾销税根据倾销的幅度和期限来定。