非货币出资

　　非货币出资是指股东(发起人)在设立公司时以货币以外的财产或财产权利出资。

　　(一)《公司法》的规定

　　根据《公司法》第24条的规定，非货币出资的法定方式仅限于实物、工业产权及非专利技术、土地使用权四类。其法律结果是，不仅完全排除了股权票、债券等种类的财产权出资的合法性，而且对于知识产权，目前也仅限于工业产权中的专利权和商标权，尚不包括著作权。

　　这一限定在公司制度确立的初期，对于维护公司资本三原则起到非常积极的作用。但随着经济生活的飞速发展，一方面，现代公司制企业尤其是高新技术企业对于知识产权出现了强烈的渴求，另一方面，资本市场开始形成并日益活跃。由此出现了公司以及股东对非货币出资方式多样化的需求，经济生活中不断涌现出新的出资方式，如一概以《公司法》明定的五种出资方式为断论，排斥其他财产显然是不现实的，也难以满足市场经济发展的需要。

　　(二)修订公司立法，确认知识产权和股权、债权出资合法性之建议

　　1.确认知识产权出资的合法性

　　《公司法》在出资方式上使用“工业产权”，而不是“知识产权”的概念，由此对以“工业产权”以外的“知识产权”出资造成了极大的限制。

　　随着知识经济的兴起，知识和技术等要素在社会经济发展中越来越具有决定性作用。在这种新形势下，《公司法》第24条所用的“工业产权”概念显然在一定的程度上已遏制了股东向特定行业的投资热情，限制了股东的投资能力，滞后于经济发展的需要。因此，笔者建议将“工业产权”修改为“知识产权”，更能促进经济发展，其实《合伙企业法》第10条已经采用了“知识产权”概念，《公司法》作这样的修改，也是法律相互之间协调和知识产权出资在不同企业形态中待遇平等化的需要。

　　2.确认股权出资的合法性

　　股权出资是股权转让的一种特殊形式，因此，可能涉及到公司的转投资能力、公司内部组织机构中的决策权分配以及小股东权益的保护等问题，所以比较复杂。尽管股权转让原则上是允许的，但由于股权的不稳定性和价值的易变性，容易对公司资本的安全和其他股东的权益以及债权人的安全构成威胁?。这是现行《公司法》没有允许股权作为出资的主要理由。但笔者认为，对于不同性质的公司以及不同性质的股权而言，股权出资的风险性是不同的。

　　如果不加区分一概排斥，真正有公司愿意接受的，且价值也比较容易确定的股权，公司还是会通过以股换股的办法规避法律的规定。我国公司重组的实践中已经出现了不少用以股换股的操作手段，间接到达股权出资目的的实例。这种变通的做法实际上反映了公司实践对股权成为出资方式的需求和肯定。股权出资其实是公司吸收股东的投资和增加对外的股权投资这两个法律行为的复合的结果，这两个法律行为只要经过相关公司各自有权机构的有效决议的通过，并遵守《公司法》第12条关于公司对外转投资限制的规定，不会损害公司以及公司其他股东的权益，也不会损害公司债权人的合法权益。

　　显然，立法采取回避的消极态度无助于问题的解决。笔者认为，对于股权投资，首先应该允许。其次，应该加以必要的规制，通过设置的一定的限制条件来消除该类出资方式可能存在或者引发的各种弊端，或者将弊端减低到最少限度。根据我国相关立法和现阶段的实践，对出资的股权可以从实质要件和程序要件两个方面设置限定条件。实质要件可以从三个方面加以考虑：(I)具有可转让性，即必须是依法或者依照章程可以转让的股权，如果是限制转让的股权，在被限制期间不得作为出资方式；(2)具有价值的确定性，即可以通过评估确定其价值；(3)具有公司生产经营的必需性，即作为出资方式的股权必须是被投资公司的生产或者经营所需要的。程序要件上可以设定：经股东会决议同意。至于表决数，可以视该出资用于公司的设立还是用于公司的增资的不同，作出相应的规定：用于公司设立的出资，决议须经全体发起人股东所持表决权的全数通过，用于公司增资的出资，决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过。这样，一方面符合股权转让的财产转移规则，在法律上对股权的资产价值采取了认可的态度，体现了动态的价值观 ；另一方面，对于股权出资对公司和其他股东可能带来的风险加以有效地控制。

　　3.确认债权出资的合法性

　　债权出资不在《公司法》明定的五种方式之内，学界对它的效力及其利弊问题也意见不一。有学者分析立法不允许债权作为出资方式的主要理由是：债权与其他的非货币资相比，具有更大的不稳定性，如果允许债权作为出资，会造成公司资产的不稳定，从而有悖于公司的资本安全，尤其在现阶段商业信用总体不佳的情况下，会损害债权人的利益。笔者认为，上述理由虽然对维护公司资本的稳定有其积极的一面，同时也应该看到对债权人的利益影响的认识上的局限性：

　　(I)在“债转股” 的情况下，股权出资对公司的其他债权人有益而无害。因为，对于公司而言，它的股东和债权人处于不同的地位，如果二者产生利益冲突，债权人处于“优先受偿地位”，股东则处于“剩余索取权地位”。债转股等于是特定债权人自愿放弃其“优先受偿地位”，来换取对公司的股东权，身份也由债权人变为股东。这种“放弃”显然不会损害债权人的利益。事实上，债转股在国务院发布的行政法规《金融资产管理公司条例》中已经得到确认。此外，在公司改制的实践中，也已经出现了不少债转股的实例。

　　(2)在“债换股”。的情况下，股东将其对第三人的债权归于公司以后，该债权便构成公司财产，与与公司在存续期间受让的债权，从对外承担责任的物资担保的角度，对公司债权人而言并无本质区别。因此，立法肯定公司受让债权合法性，就意味着债权进入公司资产的范畴是允许，那么在公司成立的时候或者在增资扩股的时候，不允许债权进入资产范畴是没有理由的。当然，债权出资对于其他股东的影响也是不能否认的：可能会影响公司原有股权结构，从而影响原有股东在公司的决策权和分配权；或者给其他股东带来出资填补责任的风险。但如果其他股东同意，前述的影响是可以消除的。

　　因此，公司立法在对债权出资许可的前提下，应该对其设定构成要件，从而对其弊端予以规制。

　　鉴于债权实现存在风险的特点，对出资的债权可以从实质要件和程序要件两个方面设置限定条件。债权出资，其实质是债权的转让，只是转让的对价表现为股权，因此，属于债权转让的一种特殊形式，对其要件的设定既要考虑债权的特征又要兼顾股权的特点。实质要件可以从三个方面加以考虑：(1)具有可转让性，即必须是依法或者依照合同可以转让的债权，否则，就不可以出资；(2)具有时效性，即债权必须是诉讼时效期内，诉讼时效届满以后的债权不能作为出资；(3)抗辩权和抵消权的的排除性。根据债务人抗辩权延续的理论和立法，债务人对于原债权人的抗辩事项可以对抗债权受让人；

　　此外，根据债权债务抵消理论和立法，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于该转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。因此，出资的债权上不应该存在抗辩权或者抵消权。程序要件上可以设定：(1)股东会决议通过。至于表决数，参见股权出资部分的内容；(2)原债权人通知债务人。通过这些要件的设置，将债权作为出资方式对于公司或者其它股东的可能存在的风险全权由他们去判断并决策。

　　综上，出资形式的多样化在一定程度上代表着组建公司的灵活多样化，反映着组建公司的自由空间。因此，利用《公司法》修改的契机，对非货币出资方式作适当调整，以跟上经济发展的实际需要，是必要的，也是可行的。

　　一、非货币出资的标的物范围规制

　　《公司法》第24条、第80条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资。令不少登记机关困惑的是：据以出资的非货币是否仅限于《公司法》规定的四类财产和财产权利?除此之外的非货币标的物能否据以出资呢?有些公司登记机关认为，根据“法无禁止即自由”的法律解释原则，除《公司法》所列举的四类非货币标的物外，其他类型的财产或财产权利只要不违反法律法规规定，均应允其作为出资。我则认为，从立法技术层面看，《公司法》的这一规定应视为禁止性规定，即除实物、工业产权、非专利技术、土地使用权外，其他非货币类型均不能作为出资。理由如下：

　　(一)《公司法》对股东出资标的物的类型作列举时，并未使用“等”、“其他财产权利”等包容性字词。公司登记机关在登记实践中应当作严格解释，即除法定的出资标的物外，其他类型一概不允许出资。

　　(二)《公司法》关于公司设立活动的规定是一种强制性规范，具有公法性质，并不适用于“法无禁止即自由”的私法解释原则，而应遵循“法定原则”，即“法律未允许的，则为禁止”。法律无明文规定的“两合公司”、“一人公司”等就不得设立。即使法律明文规定允许存在的企业组织形式，例如有限责任公司和股份有限公司，也要根据规定的程序设立，否则就不能取得法人资格或经营资格，也就不得进入市场从事经营活动。股东出资行为是公司设立行为的重要组成部分，自然也应当在《公司法》等法规法规规定的框架内选择出资方式。再深入分析《公司法》第24条第一款和第l80条第一款，其使用的是模态词“可以”，是股东出资行为的当为性判断，属于规范性判断。从《公司法》的公法意义上看，法律的这种表述就是一种强制性规范，是对一般出资方式禁止的一种解除。打个通俗的比方 公司进入市场需经公司登记，就好像人们进入游戏场所需购买入场券一样。现在假设在游戏场所入口处明示“某类人可以进入”，那以其另一层意思就是“除此之外的其他人不得进入”。这一比方可能想象力有余而理性不足，但我认为这对于说明我们要讨论的问题却是形象而恰当的。

　　综上所述，对非货币出资的标的物质范围应当控制在法定的四种类型之内。当然，特别法另有规定的，应当优先适用。例如，《中外合作经营企业法》第8条规定，中外合作者的投资或提供的合作条件可以出现金、实物、工业产权、非专利技术和其他财产权利。那么，对中外合作的有限公司股东以非货币出资的登记规制应按此规定执行。

　　也有人认为，《公司法》对股东据以出资的非货币标的物范围限制过于严格，不尽合理。但是，法律漏洞应靠法律修改和法律补充来填补，执法机关不应无中生有，凭主观感情来解释法律、执行法律。

　　二、非货币出资的标的物资格规制

　　在明确非货币出资的标的物范围后，第二个问题接踵而至。凡属《公司法》第24条、第80条规定的非货币标的物，是否都能据以出资?答案是否定的。举一个极端的例子.毒品、枪支亦属实物，允许其作为出资，显然不妥。因此，我认为公司登记机关还应从以下六方面特性对非货币标的物的出资资格进行规制。

　　(一)产权明确性。产权清晰是现代公司制度的重要特征之一。出资者应当以自己有处置权的标的物出资，以避免产权不清，产生产权纠纷。以他人之物出资的，公司登记机关应当驳回其登记申请。例如母公司以手公司财产出资的，应属于以他人财产出资的无权处置行为。登记时要注意审查以下两个文件。一是公司章程。公司章程应当载明出资人、出资方式及出资额、出资比例等，并就非货币标的物的转移方式、期限等转移(转让)事宜做出规定。二是验资报告。对以交付为取得生效要件的标的物，例如一般的动产等，要审查验资报告对非货币标的物及其出资人、出资额的验证是否与公司章程一致。对登记为取得生效要件的标的物，例如专利技术、土地使用权、房产等，还应进一步审查验资报告表述的权属登记情况与申请登记情况是否一致。

　　(-)特定性。非货币出资的标的物必须是不可替代的或出资者指定的特定物。公司登记机关应当审查公司章程、验资报告是否明确记载出资标的物的种类、数量等具体特征。标明出资标的物的特定性，便于明确界定股东财产与公司财产，维护公司财产的独立性。反之，泛指的、尚存不确定性的种类物就不宜出资。例如某单位以其拥有的某大楼中的其中部分房产出资，而未明确具体的哪几层哪几间。这种情况必然造成股东房产与公司房产的界定不清。登记时应要求该单位指定据以出资的具体房产。

　　(三)现存价值性。这是标的物具备出资资格的必备条件 公司登记机关应当审查在验资基准日出资标的物是否富有价值。

　　(四)可评估性。根据《公司法》规定第24条、第8O条规定，对作为出资的非货币标的物，必须进行评估作价。评估作为非货币标的物据以出资的法定程序，不仅为非货币标的物折合为股份(出资额)提供了价格标准，而且一定程度上保证了非货币出资的足额到位。公司登记机关应当审查验资报告是否说明资产评估结果和确认情况。对于无法评估之标的物，公司登记机关不应认可其出资资格。例如对非专利技术出资，出资者无法向评估机构提供非专利技术的使用情况、技术的成本费用和历史收益等评估所需证明材料而无法评估的，应不允其作为出资标的物，更不能以无法评估为由允许其以股东约定价格出资。即使是已经评估的非货币标的物，其评估的限期、目的和程序也要符合有关规定。此外，登记时发现在验资基准日评估报告已过期的，评估目的并非用于出资的，评估结果未经有威权部门确认或者经股东或发起人认可的，登记机关均应驳回其登记申请。

　　(五)可利用性。非货币出资标的物应当有利于公司的生产经营。国家工商局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第4条明确指出，“股东以不能用于公司生产经营活动的物品出资的，登记机关不予核准”。

　　因此，登记机关应当审查标的物的使用用途与企业经营范围的相关性。相关性差的，可以不允其出资。例如，组建房地产公司却以与房地产开发毫不相关的技术出资的；在国内组建有限公司却以国外不动产出资的等等，登记机关都可以驳回其登记申请。以无益于公司生产经营的标的物出资，不仅影响公司形成必要的生产经营条件，而且给股东出资不实造成可乘之机，并使公司有可能沦为滞销物资的收容所。

　　(六)可转让性。公司设立后，股东据以出资的财产将成为公司财产。公司以其包括股东出资财产在内的全部资产对外承担责任。因而，据以出资的非货币标的物应当可转移成为公司资产，而且公司也可以以其作为偿还债务的一般担保。这要求标的物客观上应具有可转让性。所以公司登记机关审查非货币标的物的出资资格时，必须要对其可转让性进行规制。例如以下两类标的物就不宜出资。一是禁止流通物，例如毒品、枪支、假冒伪劣商品、国家土地所有权等等，因其转让受国家法律所禁止，故不得据以出资。二是依附于股东人身的财产(财产权利)。例如对于股东以划拨的国有土地使用权出资的情况，由于划拨的国有土地使用权往往基于股东的特殊身份而取得的，所以不宜作为出资，仅当其办理土地使用权出让的手续后方可。另外，不少标的物的可转让性往往以其他利害相关人同意为前提。对此类出资标的物，登记时应要求其提交其他利害相关人的同意证明。例如，以登记的抵押物出资的，必须以抵押权人和公司其他股东同意为要件。

　　当然，在登记实践中对非货币标的物的资格规制还须基于以上要件综合考虑。例如，以依附于主物的从属物出资时，如果从属物一旦从主物中剥离出来，其价值性或可利用性或可转让性可能不复存在，登记机关应当要求其与主物一并出资，或者可以要求申请人和主物所有者承诺在公司成立后将由公司收购主物，使之与从属物共同成为公司财产。

　　三、非货币出资的比例规制

　　关于非货币出资的比例问题，《公司法》第24条第二款、第80条第二款及第229条已有相关规定：股东以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，但对采用高新技术有特别规定的除外。可以说，法律及配套文件关于工业产权、非专利技术出资比例的规定是明确的，在登记实践中只要按此严格操作即可。但现行法律法规对货币出资比例的最低限额(或者说非货币出资比例的最高限额)并没有明文规定，而在实际操作中却经常遇到这样的难题：股东出资虽然未违反《公司》第24条和第8O条之规定，但基本上以非货币财产或财产权利出资，而没有货币或货币所占比例很低。对此，登记机关是否应当作出适当规制?公司开展正常的生产经营活动，必然需要一定的现金以支付工资和日常开支、购买生产资料等。而且公中国工商量理研究2003.2司设立伊始，不可能马上创造出利润。如果股东非货币出资比例过高，很可能导致公司没有足够的现金开展生产经营。我国《公司法》第19条第五款、第73条第六款都要求公司应当具备必要的生产经营条件。因此，公司登记机关对于非货币出资比例过高，实际上已严重影响公司生产经营的，可以驳回其登记申请。但是紧接着的问题是：怎么衡量一个公司是否具备生产条件?非货币出资达到什么比例才算是过高，才算是致使公司丧失生产经营能力?非货币出资比例是否过高没有固定的界限，公司登记机关可以基于以下因素，再结合实际情况，比较同类企业作出综合判断。

　　(一)公司的经营范围。如果公司从事的经营范围需要较大的现金流量，例如从事汽车或大型机器设备销售等，而股东以非货币出资比例过高的，严重欠缺现金开展生产经营活动的，公司登记机关可以不予登记。

　　(二)公司注册资本大小。如果公司注册资本较小，仅达到法定最低限额的，而股东以非货币出资比例过高的，公司登记机关可以根据实际情况作出驳回登记申请的决定。

　　值得提醒的是：公司登记机关如果要以“非货币出资比例过高，公司不具备生产经营条件”为由驳回公司登记申请，应当适用于“非货币出资比例明显不合理，公司显然不具备生产经营条件，放任其进入市场会危及市场交易安全”的情形为妥。因此，公司登记机关对此应进行较为深入的审查，并要足以证明公司不具备生产经营条件，万不能以“莫须有”的理由而拒绝登记。