钓鱼执法

　　钓鱼执法，在英美叫执法圈套，最早来自刑事侦查中的诱惑侦查。诱惑侦查和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，国家当然不应该惩罚这种行为。但这种行为如果运用不当将致人犯罪，诱发严重社会问题。故各国都对诱惑侦查在法律上作了严格的限制，被限定只用于诸如毒品犯罪、网络赌博犯罪等取证困难、危’害严重的特定犯罪。

　　行政执法中的“钓鱼执法”，与刑事侦查中的“诱惑侦查”，或者叫“诱惑取证”类似。世界各国执法机关也都使用类似手段，比如警察扮演瘾君子向毒贩购买毒品。但“诱捕”有着严格的控制要求：第一，诱捕对象是犯罪嫌疑人；第二，已经掌握其部分证据；第三，诱捕时的事实不作为犯罪证据。也就是说，所设之套本身不能成为违法犯罪的证据。从形式上讲“钓鱼执法”表现为三种形式：

　　一是“显露式”，就是当事人本身有违法的企图，且已经实施，但是尚未显露出来；

　　二是“勾引式”，就是当事人本身没有任何的违法意图，而执法部门采取行动勾引当事人产生违法意图；

　　三是“陷害式”，就是当事人本身没有任何违法或犯罪意图，而执法部门采取计划陷害当事人，使当事人产生违法意图。这三种形式都是以设套的形式获取证据，显然与我国的法律所不容。

　　(一)利益驱使是“钓鱼执法”的根源

　　行政执法是公共管理的重要组成部分，是在履行公共行政职能，追求的应是公共利益最大化。执法公正的前提是执法者自身无利益在其中，与案件没有利害关系，否则，就无公正可言。而在目前的行政执法中，执法趋利的倾向严重扭曲了行政执法既定的目标追求，导致行政机关及执法人员为追求利益而人为地设置执法陷阱，衍生出“钓鱼式”执法。

　　(二)监督不力使“钓鱼执法”变本加厉

　　一般而言，一个完善的、成熟的行政执法监督机制至少应具有以下几点：一是监督控制的对象必须是全面和全方位的，即全部的执法权力及其运行都必须置于监督控制机制约束下，而不能有空隙和盲区；二是监督控制的力度必须与执法机关及其人员职位高低和权力大小相适应，对职位越高权力越大的执法机关和执法人员，监督控制力度要越大，措施要越严，要求要越高；三是监督控制过程具有独立性和权威性，专门监督机关依法作出的监督决定，对全社会具有权威性，对监督控制对象具有强制性，监督机关以外的任何组织和团体都无权修改或推翻。而目前，我国对行政执法的监督，从形式上看，似乎很健全，但实际情况并非如此。如监督的主体很多，但彼此间缺乏有效的协调，甚至相互问推诿、依赖、扯皮，导致虚监、漏监等现象的产生；由于利益的交织，监督主体缺乏独立性，监督者多受制于被监督者；由于各种监督非正常化和监督的非专业化，监督过程形式主义严重，效果不佳；内部的纪检监察部门，由于种种原因制约，工作力度不大，甚至有时形同虚设，等等。

　　由于监督不力，导致执法机关有权无责、权责脱节的现象滋生，而当行政执法没有责任约束时，执法行为必将偏离法律的轨道，变得随心所欲，侵害国家、社会和群众的利益，甚至在有些地区和部门，长期存在着执法违法问题，并形成了一定的气候，“钓鱼执法”现象更是随处可见。

　　(三)陷阱取证是否合法的模糊性，纵容了“钓鱼执法”现象

　　利用“钓鱼执法”有利于获取证据，确凿的执法证据往往会让那些抱有侥幸心理的违法者吃“哑巴亏”。那么，利用陷阱取得的证据能否作为处罚的依据?是否属于非法证据?对此，无论是实务界还是理论界都有不同的做法和主张。

　　在实践中，有两种截然相反的做法。公安部法制局相关人员曾明确表态：“暗中执法”交通监控方式是法律允许的，“该种方式如实反映了违章行为人的违章行为，可以作为证据，使违章行为人受到处罚。”北京市有关部门的人士也明确表示，北京不会禁止交警“暗中执法”。但与此同时，却有另外一种相反的态度。2007年3月31日《中国青年报》报道，乌鲁木齐市交警支队出台了新的规定：不准交警“暗中执法”。。江苏省公安厅也曾专门下发通知，取消交通隐蔽执法，要求规范机动车测速，坚决禁止“执法陷阱”，道路交通管理执法要透明、公正和人性化。

　　在理论上，通过设置陷阱而取得的执法证据是否具有合法性，也存在不同的争议。有的认为是合法证据，可以作为行政处罚的证据，不能因手段非法而否认“客观真实”的证据价值；有的认为是非法证据，不具有法律效力，应该适用证据排除规则，不予采信；有的认为是瑕疵证据，而瑕疵证据并不等同于非法证据，瑕疵证据究竟是属于不可采信的非法证据，还是属于具有可采性的合法证据，需按照一定的标准进行审查和判断后方能得出结论。

　　正是由于理论上的误区，以及实践中的不同做法，使得通过设置陷阱的“钓鱼执法”现象游离于法律的边缘，在某种意义上纵容了这种现象的进一步蔓延。

　　在行政执法方式上，世界上并无任何国家允许诱惑执法。非法的“钓鱼式执法”具有很大的危害性。著名法学家应松年教授认为，此类有预谋、有组织的强制性取财值得警惕，已超出了行政违法范围，涉嫌犯罪。因而其合法性普遍受到公众的质疑。

　　(一)程序违法

　　行政执法是十分严肃的事情，一切行使权力的方式和程序都应当依法进行，不能随意将法定的执法权力委托给没有执法主体资格的个人去行使，更不能采用市场化的方式将执法中的调查取证权委托出去，否则就会出现为执法而执法，为罚款而执法的畸形执法形式，甚至还会形成一个专业取证牟利的团伙，在缺乏任何管束的情况下，这类团伙就演化成了敲诈勒索的团体，十分可怕。行政行为的正当程序要求我们在对相对人作出不利的决定之前，必须事先告知决定的事实理由和依据，必须听取当事人的陈述和申辩。上海的“钓鱼执法”则省略了这些法定程序，通过诱骗的方式栽赃当事人，然后逼迫当事人签署放弃陈述申辩的协议，从而达到高额罚款的目的。可以说，这种执法缺少起码的正当性与合法性。

　　(二)执法动机不纯

　　行政执法中的“钓鱼执法”，显然是源于刑事侦查中的“设套抓捕”，即在掌握一定证据的同时，为了抓获已知犯罪嫌疑人，而通过“诱惑”方式，以利引之，使其落网。“诱捕”有着严格的控制要求，但是，行政执法中的“钓鱼”却是引诱守法公民“违法”，并把所设之套作为定性的证据。这种取证的方式本身就是违法的。从动机上来看，行政执法机构的违法执法有两种情况：一种是为了遏制部分违法行为的泛滥趋势而采取的过激方式；另一种是为了某种利益而进行的理性选择。第一种在一定程度上可以理解，但很遗憾，目前各地所暴露出的违法执法行为，基本上属于第二种类型，即执法者清楚地知道自己在做与自己的利益有关并可能为此进行相应的理性策划。

　　(三)破坏法治秩序

　　法治秩序的建立，不是一朝一夕的事，在建立法治秩序的过程中，执法者的行为倍受公众关注，也最有可能影响公众的法治观念。执法者严格、公正的执法行为，所树立起的不仅是执法者的权威和形象，更是法律的权威和形象。当一个执法部门为了私利而“执法”时，特别是引诱守法者“违法”时，社会对法律就会产生强烈的质疑。而执法者所影响的也不仅仅是这一部门的形象，更影响了法律的形象，动摇了人们心中的法治观念和信心。行政执法中的“钓鱼”行为，不但会让公众在守法与违法的困惑之中，模糊守法与违法之间的界限，更是对社会道德釜底抽薪般的打击。当“钓鱼”成为常态，社会的信任危机也自然会加重，互助友爱的美德将在“钓鱼”中失去生存的土壤。执法者的“钓鱼”，守法者固然是那条鱼，法律、道德也同样是那条鱼。

　　(一)斩断利益的根源

　　执法的本质就是服务，就是为广大纳税人提供公共安全、公共秩序等服务性的“公共物品”，而绝对不是为私人或者个别利益集团谋取私利。由于现实中每个执法机关和执法人员的收入与其罚没收入直接或间接有关，也就必然刺激执法机关千方百计地设置执法陷阱，以扩大自己的罚没收入，乱罚款就在所难免。因此，解决“钓鱼执法”的核心就是使罚款收入与作出罚款决定的机关在经济利益上完全脱钩，消除其逐利基础。只有这样，才能彻底铲除执法机关在小集团利益驱使下执法的弊害，才能最大程度地避免“钓鱼执法”现象的产生。

　　(二)对“钓鱼执法”行为严惩

　　要对设置陷阱的执法机关及相关人员实行行政问责制。目前，我国一些地方虽然也对“钓鱼执法”行为有所禁止，但一般只是笼统规定给予行政处分，而行政处分的弹性很大，小到警告，大到开除都是行政处分，加上一些执法机关的领导人员自认为不是谋取个人私利而有恃无恐，难以起到威慑作用。实际上，作为国家行政机关和公务员，无论是否具有谋私的目的，故意违法是绝对不能容忍和宽宥的。

　　(三)将“钓鱼执法”结果归于无效

　　1．因缺乏法律依据而无效

　　根据行政法治理论，政府权力与公民权利的不同之处在于，对于公民的权利，法不禁止即自由；对于公共权力来说，法不授权即禁止。因此，任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，要承担法律责任。

　　2．因证据获取的不合法而无效

　　证据必须以合法的形式获取。《行政处罚法》第36条规定：行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚行为的，必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条：“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。

　　3．因严重违反正当程序而无效

　　行政执法不仅需要事实正义，也需要程序正义。程序正义，也称为“正当法律程序”或“法律的正当程序”，作为一项重要的法治观念，在英国最早体现为英国法中的自然正义原则，在美国则体现为宪法中的正当程序条款。程序正义的含义之一要求有利害人要执行回避制度。我国《行政处罚法》第37条第3款就明确“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”这是利害关系的一种形式。利害关系不仅限于这一种形式，如罚款如果能给处罚机关带来财政上的利益，该机关的罚款处罚都属于有利害关系。虽然，这些情形在《行政处罚法》中并没有明确规定出来，但确属公正处罚的应有之义。