超值抵押

　　超值抵押是指抵押人的抵押物的价值低于其所担保的债权的价值。

　　我国担保法第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”担保法第35条规定了担保债权与抵押物的关系，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”，是禁止重复抵押的规定，担保法否定重复抵押与司法解释肯定重复抵押互相矛盾。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见(试行)第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”根据本条司法解释，经抵押权人同意的重复抵押有效。担保法第35条的规定与第54条规定的清偿顺序也相互矛盾，担保法第54条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

　　(一)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

　　(二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。这个规定本身就说明，在某些情况下会发生抵押物的价值不足以清偿其所担保的债权的情形，否则不存在按比例清偿的问题。可见，担保法第35条否定重复抵押，而担保法第54条肯定重复抵押。担保法规定抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，但抵押物的价值随市场行情的变化而变化，市场行情瞬息万变，无法确定抵押财产是否大于所担保的债权。抵押权设定时和实现时抵押物的价值可能不一致，如果再次抵押时抵押人担保的债权超出抵押物的价值，按照担保法的规定超额抵押无效。但是抵押权实现时，抵押物的价值上涨，抵押物所担保的债权总额小于抵押物实际价值，再抵押实行时并未超出余额，对此是否也认定无效?对于上述问题，按照担保法的规定，在司法实践中难以操作。

　　抵押人所担保的债权超出其抵押物价值时抵押的效力问题，在司法实践中存在两种观点。第一种观点认为，如果抵押人所担保的债权超出抵押物的价值，则此时整个抵押由于违反了我国<担保法>的强行性规定，应属无效。第二种观点认为，抵押人所担保的债权超出抵押物的价值时，并非整个抵押无效，而仅仅是在债权超出抵押物价值的部分上设定的抵押为无效抵押。 我认为这两种观点都是不正确的。

　　首先，《担保法》第35条第1款仅仅是禁止在设定抵押权时，抵押物所担保的债权超出抵押物本身的价值，并没有规定超出后会导致整个抵押无效。事实上，担保法之所以做这样的规定，就是为了保护债权人的利益，不使其在一个标的物上设立多个抵押权以至被担保的债权总额超出抵押物价值而令抵押权人受损，而依据第一种观点使抵押无效，则债权人的利益更难受到保护，因为有抵押所保障的债权显然要比没有抵押所保障的债权安全。

　　其次，固然依《民法通则》、《合同法》的规定，如果合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。抵押权的不可分性也决定了在抵押中不存在所谓的部分抵押有效，部分抵押无效的问题。我们只能说，就担保的债权超过抵押物价值的部分，抵押权人不享有优先受偿的效力。因此，第二种观点也是错误的。

　　超值抵押并未妨碍担保物权之价值功能的实现

　　抵押权属担保物权，担保物权有确保债权受偿、促进资金融通、充分发挥财产效用三大价值功能，而超值抵押并未妨碍这些价值功能的实现。

　　首先，抵押权的实现只是一种可能性，如果债务人清偿债务，就不会实际发生以抵押物变现偿债的情况，此时就算是超值抵押，对当事人利益并无任何影响。而在同一财产向两个以上债权人抵押的情况下，尽管后一顺位的债权在设定抵押权时抵押物的余额低于所担保的债权(属超值抵押的情形)，若前一顺位的债权无须以抵押物变现偿债，后一顺位的债权人完全有实现抵押权的机会，因此超值抵押仍然可以保障债权受偿。

　　其次，于债权人而言，有抵押总比无抵押好，在没有足额抵押的情况下，债权人自愿退而求其次接受超值抵押，是当事人意思自治的表现，法律没有干预之必要。相反，摆脱不能超值抵押的限制，抵押人可以将同一财产向愿意接受的多个债权人进行抵押，可使担保物权制度之促进资金融通功能发挥得更为淋漓尽致。

　　最后，由于抵押人在超值抵押的过程中始终没有丧失对抵押物的占有，超值抵押并未影响其对抵押物的利用，担保物权之发挥财产效用功能也不受影响。

　　超值抵押的禁止性规定在实践中难以把握，易于流于形式

　　衡量是否超值抵押，是将所担保的债权和抵押物的价值作比较，超过则视为超值抵押，超过部分不具有优先受偿效力。而抵押物的价值随着市场行情的变化而变化，担保法第35条中的“抵押物的价值”应如何把握?是理解为设定抵押权时抵押物的价值(设定时的价值)，还是理解为实现抵押权时抵押物的价值(实现时的价值)？

　　抵押权以支配抵押物的交换价值为内容，对抵押权人(债权人)而言，其关注的是抵押物的最终变现价值，所以设定时的价值对其没有意义。从保护抵押权人(债权人)利益的角度，衡量是否超值抵押，应以实现时的价值为准。但是如前所述，抵押权的实现只是一种可能性，若债务人履行了债务，抵押权就没有实现的必要。故若以实现时的价值作为衡量是否超值抵押的标准，那么同一财产向两个以上债权人抵押时，只有到前一顺位的抵押权实现时，才能确定后一顺位的抵押权是否属于超值抵押，从而决定后一顺位的抵押合同是全部有效还是部分有效。这种关于是否超值抵押的判断的不确定，显然不利于法律关系的稳定，也限制了将抵押物价值余额再次抵押，不利于充分利用和挖掘抵押物的交换价值，不符合抵押制度的目的。

　　故为方便实际操作，应以设定时的价值作为衡量是否超值抵押的标准。实践中基本上是这样操作，担保法的起草者也持这种观点，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，是指在设定抵押时，抵押物所担保的债权不能高于抵押物本身的价值；实现抵押权时，抵押物的价值低于所担保的债权时的，超出的债权只能作为一般债权，不具有优先受偿的效力。” 但是由于目前我国立法并不要求以客观的标准确定抵押物的价值，允许当事人自由协商，这就为规避超值抵押的禁止性规定提供了空间。通过协商，很容易使抵押物的价值不低于所担保的债权，使担保法禁止超值抵押的规定流于形式。但若是强制性规定抵押物的价值必须要通过中介机构进行评估，本身评估的过程就难以完全客观，同时势必会加大交易成本，导致人们会因为高昂的评估费用而不采用或者规避抵押制度，从而削弱抵押制度的地 位。

　　所以，在适用担保法第35条关于超值抵押的禁止性规定时，不管是采取哪个标准来认定“抵押物的价值”，都会产生一定的弊端和操作上的难度，使担保法关于超值抵押的禁止性规定流于形式，并未达到预防和减少超值抵押的预想效果。

　　对债权人而言，超值抵押确实会产生巨大的风险，最终可能导致抵押权无法实现。实践中大量的案例都表现为抵押人将房屋、土地使用权、企业动产等同一财产向多个债权人重复抵押，抵押物所担保的债权远远超过抵押物的价值，使后一顺位的抵押权无法得到保障。对此，笔者的理解是，在竞争激烈的市场经济时代，法律应尽量减少对交易主体私权利方面的干预。由于超值抵押并未妨碍担保物权价值功能的实现，反而有利于促进资金融通和物尽其用，同时法律强行禁止超值抵押在实践中操作有相当难度，故担保法没有必要禁止超值抵押。对超值抵押给债权人带来的风险，法律可以通过建立物权公示制度和同一财产多个抵押权并存时的清偿顺序制度，让债权人在充分了解抵押财产现状和超值抵押的法律后果之基础上，以经济人的心态衡量风险与收益，自主决定是否接受超值抵押，充分贯彻当事人意思自 治。

　　我国担保法规定以抵押物的价值限制抵押权的再次设定，甚至使用刑法手段对超出抵押物价值重复担保的行为予以处罚，不符合抵押担保制度的目的，违反了同一财产数个抵押权并存时清偿顺序的法理。

　　首先，现实中抵押物的价值不是一成不变的，多数情况下它会随时间、市场及抵押物自身使用(折旧)等情况的变化而变化。生活中经常出现的情形是，设定抵押权时抵押物的价值并不低于其所担保的债权，甚至远远高于债权，但实现抵押时，抵押物担保的债权却超出了抵押物的价值了。尤其是随着现代科学技术的发展，许多机器设备，如信息产业中的各种设备，其技术贬值是非常厉害的。因此，认为抵押物有一个固定不变的价值观念是落伍的。

　　其次，这种规定片面的理解了抵押制度的功能，此种规定的逻辑思维过程似乎是，一旦设立了抵押权，必然意味着债权实现的可能性不大，紧接着就该考虑如何实现抵押权的问题。事实上，抵押制度的功能在现代社会已不仅是单纯的保障债权的实现，而兼具融资的重大功能，许多新型的具有担保功能的新事物的出现主要目的就在于增强融资的可能性，而起不到什么保障债权实现的实际作用。如果债权得到顺利实现，那么抵押权就归于消灭，谈不上实行的问题。即使将抵押制度的功能仅仅理解为保障债权的实现，但在我国实现抵押权的成本也是非常大，姑且不论由于法院不具有拍卖的权力只能由拍卖机构拍卖而增加的成本， 仅就涉及国有资产抵押时，其成本就已惊人，抵押之前要评估，拍卖抵押物的时候又要再次评估。而国有资产评估要经过立项、审批、确认等一系列程序，这样牵涉许多机构的活动，其运营成本将非常庞大。因此，如果不允许超值抵押，那么在抵押设定之前，就必须要对抵押物进行估价，这势必增加抵押成本，其结果给抵押设立造成了不合理的限 制，使当事人设立担保变得十分困难，从而给交易也造成了 障碍。

　　第三，在抵押权设定时，抵押物的价值小于被担保的债权，是否必然不能保障债权呢?事实上并非如此。因为一方面，在设定抵押以后，以抵押物价值清偿债权只是一种可能性，如果债务到期以后，债务人已经履行了债务，抵押权人就没有必要实行其抵押权，抵押物的价值也就没有必要用来清偿债务。 可见在设立抵押时，如果抵押物的价值小于被担保的债权价值，在债务人主动清偿或者债务人履行了部分债务的情况下，抵押权人不必行使抵押权或者只需要针对未履行的部分就抵押物的价值受偿，所以抵押物的价值也不必要全部用来清偿债务。这样，即使在抵押物的价值小于被担保债权，也能够保障债权。另一方面，抵押物的价值本身是不断变化的，在抵押权设立时，抵押物的价值较小，但也可能因为市场行情的变化使抵押物的价值在抵押权实现时升值，因此，抵押权在设立时抵押物价值低于所担保的债权的价值未必就会使债权不能实现。此外，在主债务设定时，债务人也可能向债权人提供其他的担保，或者请第三人向债权人提供保证，既然存在其他担保，债权人便不一定要求抵押物的价值必须大于被担保的债权。

　　第四，漠视了当事人的意思自由，违反了《民法通则》的自愿原则。在我国，抵押权绝大多数是抵押人与债权人就一定财产设定的约定担保物权，原则上应依当事人的意愿，因当事人的合意而设定，因此，当事人双方完全有权决定是否设立抵押权，其意思表示不应受到限制。只要有抵押人和抵押权人的合意即可成立抵押法律关系。如果抵押物的价值小于所担保的债权，债权人同意以该抵押物设定抵押权的，抛开抵押合同订立后抵押物价值可以上涨的情况不说，当事人自愿达成的抵押合同没有侵害任何他人的合法权益，不应当受到法律的限制。基于同样的理由，即使债权人明知该抵押物已经为他人设定了抵押权。其他债权人自愿作为后次序的抵押权人，这也是当事人的自由，法律不应当干涉。“每一个人是他自己的利益最好的判断者”，债权人都是合理的经济人，其从事民事行为都是为了追求自己利益的最大化，债权人在与抵押人设立担保的过程中，都是会充分考虑自己的利益的，他愿意接受较低的抵押物的价值，也是从自身利益考虑作出的决定，这完全是一种正当的行使权利的表现。在这一点，应当完全尊重债权人的决定，法律不必作出干预。

　　第五，不利于充分发挥抵押物的经济效用，更不利于我国市场经济的发展。允许超额抵押可以使当事人充分发挥抵押物的融通资金的功能，加速社会资源的合理配置，尤其在我国大力发展高科技产业的时候，允许超额抵押可以使高科技产业的兴办人以“四两拨千金”(即以较少的抵押物获得较多的资金)的方法获得更快捷方便的融资渠道。

　　第六，实践中曾经出现利用超额抵押套取银行信用的情况。据此，一些人认为，《担保法》第35条的规定有利于防止金融机构国有资产的流失。我认为这种理解也是片面的。首先。《担保法》第35条不是仅仅针对银行的贷款规定的，而是针对所有债权债务中的抵押规定的，不能将银行贷款关系中的规则作为普遍的规则在担保法中确立下来，解决国有银行违规借款中的国有资产流失问题，不能通过规定担保物的价值必须高于债权数额来得到解决，而是要通过健全国有银行本身的贷款制度得到实现。其实问题的症结不在于允许还是禁止超额抵押，关键是我国抵押登记制度不完善。依据《担保法》及其他相应法律、法规、规章的规定，我国目前已初步建立起了比较完善的一套抵押登记制度，“阳光是最好的消毒剂，电灯是最有效的警察”，依据登记公示制度可以有效的防止债务人或第三人诈害债权人的情形发生。

　　总之。同一标的物上设定数个抵押权，充分利用了抵押物的交换价值和使用价值，促进了资金融通。笔者认为，根据当事人意思自治原则，如果债权人预先知道抵押财产已经设定了抵押，存在权利负担，仍然接受该财产为抵押物的，法律没有禁止的必要。抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，不应据此确认抵押无效，只确认对超出的部分为普通债权，不具有优先受偿的效力。为了更好地实现担保制度的目的，我国担保法修订时应当删除禁止超额抵押的规定。