账户质押

　　账户质押是指债务人或第三人以其银行账户所表彰的财产权利为标的向债权人出质以担保其债权实现的担保方式，债权人依此担保方式所取得的担保物权即为账户质权。

　　账户是一个会计概念，其本身不具有价值和交换价值，不能作为质押的标的物。具有价值的是账户中的资金，因此账户质押的实质是以账户中的资金作为质押。但由于账产资金是流动的，不具有特定性，而我国法律尚未明确承认浮动担保制度，同时银行对账户资金的监管力度比较有限，不能进行支配，所以也不符合担保标的物特定性的要求。因此，从质押物的角度来讲，账户质押不构成严格意义上的一种质押方式。

　　虽然账户质押不具有对抗第三人的效力，但是账尸质押协议的内容在贷款银行和借款人之间是有效的，贷款银行可以通过账户质押协议来约束借款人的行为，从而达到保护银行债权的效果。对于这种法律未认可而实践中已经在操作的担保方式，同样应注意加强对银行权益的保护。

　　(1)在我国目前设立账户质押无法办理登记，质押账户也不能转移给银行占有。为加强对账户的监管，一定程度上约束出质人对账户资金的支配行为，贷款银行可以在质押合同中约定一个账户资金的最低余额，对余额内的资金进行“冻结”。

　　(2)以收费账尸作质押的，与借款人签订收费账户监管协议，约定借款人在贷款银行开立惟一的收费账户，授权贷款银行对收费账户的现金流进行监管。

　　(3)以收费账户作质押的，应要求借款人在与付费方签订的有关购买合同中明确约定，所有购买价款由购买方直接汇入账户监管协议中约定的收费账户。

　　由于我国现行法律没有明确规定账户质押，司法实践也不予认可，使账户质押实务问题很多，至少存在以下几方面的弊端：

　　1．导致司法管辖权不当旁落

　　由于相关法律的缺失，金融实践中，跨国银行在我国从事的项目融资涉及到账户质押时，无一例外地选择了适用外国法，争议解决地也选择外国法院或外国仲裁机构。而我国的企业在项目融资中，因为无法出具符合现行法律要求的固定担保所需的担保物，又没有可以据理力争的国内法律，无奈只能接受跨国银行的安排。甚至作为登记部门的公证机构也不得不认为，选择适用外国法律，账户质押就可以登记，适用中国法律反而无法登记，因为中国立法及司法均不认可账户质押。如此一来，不仅导致了我国司法管辖权的不当转移，而且为日后纠纷的解决埋下了隐患，同时也给我国企业的涉外引资带来了不当的风险，加大了融资成本。

　　2．影响我国的投资环境

　　虽然实践中账户质押的当事人在设定质押时选择适用外国法，选择外国法院管辖，但是将来质押权实现时，国外的裁决在国内能否得到执行，在质押期间质押人的权利如何得以保障等，都存有疑问。我国公证机构在办理账户质押登记时，出于自身风险及利益考虑，往往会把在我国内地进行账户质押的种种风险告之债权人，这更使国外金融机构对我国的投资环境疑虑重重。目前，我国金融实践中的账户质押合同多数履行状况良好，但这并非基于法律自身的原因，而是出于政治或其他方面的原因。因为使用账户质押这种担保方式进行的融资，目前多是大银行、大项目，对政府信誉影响巨大，所以政府往往对合同的履行给予高度关注与支持。但是，依赖人为因素维持一项法律制度的存在，既不明智，也难以长久。

　　3．当事人的权利义务不明

　　由于关于账户质押的效力缺乏相关法律规定，账户质押当事人的权利义务难以明确，造成的误解甚多。如收费权质押是否包含了收费权账户质押?账户质押在何种情形下可以对抗第三人?许多当事人或登记机构均误认为账户质押一经登记便可对抗第三人，而没有认识到它作为一种浮动担保，只有在结晶后才可以对抗第三人。作为质权人的银行至少存有两大误解：一是认为收费权质押登记后，收费账户就自然成为质押权标的物的一部分，银行有权从收费账户中扣划款项；二是认为收费权质押登记后，所具备的对抗第三人的效力也及于收费账户，收费账户内的所有款项自质押登记后，均属于质押权效力所及的范围，并可以对抗第三人。这种实质性的误解不消除，必然引起纠纷与诉讼的增加。

　　在我国现行法律未对账户质押做出规定的情况下，理论界甚至司法部门有观点认为，账户质押作为物权担保形式，必须符合物权法定原则。如果法律未对其做出明确的规定，那么该担保就只能是债权性的而非物权性的，也不具有对抗第三人的效力和优先于债权的效力。笔者(《中国财产法理论与实务》编者)认为，这种无视我国融资实践及金融创新业务的需要，一味坚持所谓的“物权法定”的做法是不可取的。众所周知，“物权法定主义发展至今，历经萌芽、茁壮、繁荣、开花与结果，在物权法领域的确绽放着异彩，惟时变境迁，社会经济之需要，因时地而不同，物权法定主义之内涵，亦需随着社会经济之演变与需求，注入新生命，而不能一成不变”。故学说及实务上均尝试对经济生活中新创设的物权类型予以承认，形成了物权法定无视说、习惯法包含说、习惯法物权有限承认说及物权法定缓和说，正如郑玉波先生所言：“物权法定主义过于硬化，难以适应现实社会经济之发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。”账户质押已在金融实践特别是项目融资业务中被广泛采纳，法律自无视而不见的道理。另外法律是否认可一项制度，当有一定的价值考量，我们看不出不承认账户质押有什么好处，但却存在如前所述的种种弊端，如何选择当属不言自明。

　　有人认为，账户质押是以质押账户中的款项出质，类似于普通金钱质押。笔者(《中国财产法理论与实务》编者)认为，账户质押与普通金钱质押的区别主要有四点：一是金钱质押中的金钱是特定的，不能浮动，出质后质押人不能自由使用；而账户质押中的金钱则是浮动的，在质押设定以后，担保人仍可使用质押账户中的款项。二是金钱质押中的债权人只是对用于担保的金钱享有权益，而在账户质押中，由于以账户设定质押主要用于项目融资，而项目融资的担保着眼点并非出售担保物，而是贷款方任命管理人或经理人接管整个项目。所以，账户质押的担保受益人不仅对质押账户中的金钱享有权益，而且可以接管质押账户，故对账户本身也享有权益。三是金钱担保在我国有明确的法律依据，如最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第85条即是；但账户质押在我国至今未有相应的法律规定或成熟的司法判例的支持。多数学者认为，账户质押除非符合《担保法》第85条规定的“特定化”要求，否则不产生物权担保的效力。四是两者的法律性质不同。金钱质押中的金钱必须特定化，其质押应当属于动产质押；而账户质押中的金钱则是不特定的，应当属于债权质押。

　　账户质押与银行抵销权是非常相近的两种担保制度，两者实际上都是以控制担保人的金钱作为担保的担保方式。在担保权实现以前，担保人都可以继续使用用于担保的金钱，在实现担保权益时，都是以担保权人实际控制的担保人的金钱充抵债款。故有学者认为，“在银行等金融机关以本行之定期存款为担保而融资的情形，甚为普遍。于此情形，无须设定质权，而可依抵销制度，获得与设定质权相同之担保效果”。最高人民法院的曹士兵法官也认为，质押账户不具有特定化特点，因而不具有物权担保的性质，债权人只能取得债权性质的担保，可以对出质账户中的资金行使抵销权。但笔者(《中国财产法理论与实务》编者)认为，尽管账户质押与抵销权在诸多方面有相同之处，但两者确属不同的担保方式，存在以下若干差异：(1)两者法律性质不同。账户质押是依据担保法或物权法设定的一种物权担保方式，而抵销权是依据合同法产生的一种权利，其性质十分复杂。(2)两者设立程序不同。账户质押作为一种物权担保方式，其设立必须履行一定的公示程序，如登记等；而抵销权属于依据合同产生的权利，通常被认为属于债权担保，因而无需公示。(3)两者适用主体不同。因为抵销权的行使以“当事人互负到期债务”为要件，因此，以存在银行的金钱设定抵销权的权利主体，只能是作为债权人的开户银行；而账户质押的适用范围则不限于此，也可以适用于开户银行以外的债权人主体。(4)两者法律效力不同。账户质押与抵销权虽然都能取得优先受偿的效果，但在实现担保权益以前，如因第三人的追索而发生担保账户的冻结、划拨的情形，则两者的法律效力是否相同，是账户质押能否作为一种独立担保方式存在的关键之一。在强制扣划担保账户款项的情形下，账户质押对‘结晶”前脱离账户的款项无溯及力，抵销权也类似，因此，在此种情形下，无论账户质押还是抵销权，这两种担保都不具备物权担保的溯及力。而在账户被冻结的情形下的抵销权，法律关系十分复杂，有的立法例主张限制其抵销，有的立法例认为可以抵销，而衡平法认为抵销权中的“银行的权利次于胜诉的债权人”。国内虽有学说主张银行对冻结的账户可以行使抵销权，但司法实践和立法趋向均不认可在账户冻结的情况下，银行可以行使抵销权。而英美法判例认为，在账户被冻结时，浮动担保仍然可以结晶，即账户质押人仍然可以行使质押权，这是账户质押与抵销权的又一重大区别。

　　二者的区别之处：

　　(1)在我国法律允许的收费权质押中，质押标的物是收费权这一权利本身，如果债务人违约，质权人可以通过直接取得收费权的方式来实现质押权。而账户质押中，质押标的物不是账户本身，而是账户中的资金，如果债务人违约，账户本身由于不具有可转让性而不能被质权人取得。而只能通过控制收费账户的方式确保质押权的实现。

　　(2)二者在法律效力上也存在区别：某些特定种类的收费权质押是受到我国法律认可和保护的质押方式，在按照规定的程序办理质押登记手续之后，这种质押关系可以对抗第三人；账户质押是银行在业务实践中为满足客户的需要，逐渐发展起来的一种民间质押方式，并没有得到法律的认可，在各银行间也缺乏统一规范的操作方式，尚未形成惯例，因此，这种质押关系在法律效力上无法对抗第三人，严格意义上讲不能称之为质押。

　　二者的共同之处：

　　(1)收费权质押与账户质押虽然都是作为一种贷款担保方式而被银行采用，但在贷款操作中，债务人通过收费所产生的现金流收入实际上是贷款的第一还款来源，而不是第二还款来源。

　　(2)由于收费权的价值并不表现于权利证书上，而是依赖不动产资产能够带来的资金收入，因此，为防范收费流失的风险，贷款银行往往通过对收费权账户的监控来保障收费权质押的实现，这一点与账尸质押的操作方式相同；在收费权质押合同和账户质押合同中，贷款银行往往与出质人约定，出质人应在指定银行开立账产归集该收费权项下的所有资金，指定银行代质权人进行日常监管，并定期向质权人通报该账户内资金的收入和使用情况。对出质人单笔资金支用数额超过规定金额的，应征得质权人书面同意后方可予以办理支付手续等。

　　业务实践中几种以账户质押为操作模式的担保方式：

　　(1)学费收入和医疗费收入质押

　　①以公益为目的的学校和医院等事业单位，其学杂费收入和医疗费收入，一般已列入预算收支计划，属于财政收入，任何单位和个人不得侵占和挪用。为确保贷款银行担保权益的实现，建议不将此类收入设置担保。

　　②利用非国家财政经费举办的学校和医院，其性质不属于事业单位，《担保法》也未对这种非公立的学校和医院的担保资格进行明确规定。

　　根据《民办教育促进法》的规定，民办学校对其财产享有法人财产权，我们认为可以接受民办学校的财产质押。具体到学费收入来讲，在民办学校资不抵债无法继续办学而终止的情况中，由于学校不能提供相应的教育服务，因此学杂费是首先要被清偿的，从而用学费收入作担保的银行债权存在担保落空的风险。

　　对于非公立医院，也可以根据具体悄况，仕防范担保落空的风险的条件下，接受其财产质押。

　　③学费收入和医疗费收入不属于不动产收益：目前我国法律认可的收费权是一种不动产收益权，这种收益权依附并取决于不动产的存在而存在：但是学费收入和医疗费收入并不是来自于不动产的收益，而是取决于学校、医院这个主体的存在和经营情况，因此学费收入和医疗费收入不属于一种不动产收益，也不构成我国法律认可的收费权。

　　(2)旅游景区收费收入质押

　　①旅游景区收费收入属于不动产收益，收费主体虽然可以对旅游景区进行收费，但有权收费并不等同于享有法律认可的收费权，因此旅游景区收费收入质押不能被称为收费权质押。

　　②目前旅游景区收费主体一般有事业单位和企业法人两类：如果收费主体是事业单位，其收费收入可能被纳入当地财政预算计划，属于财政收入，为保证贷款银行担保权益的落实，建议不将此类收费收入设置担保：如果收费主体是企业法人，对收费收入享有独立的法人财产权，可以将收费收入进行质押。

　　③旅游景区收费收入质押一般也采取账户质押的操作方式，但是由于收费收入并不是由游客直接汇入银行账产，因此贷款银行应加强对收费账户的监管，

　　(3)市政公用行业不动产收益质押

　　①此处所讲不动产收益是指有关市政公用行业单位通过固定管网工程供水、供电、供热、供气而获得的收费收益。这种不动产收益与农村电网建设与改造工程电费收益有相似之处，区别在于前者仍是一种收益，不构成收费权；而后者是已被法律认可可以用于质押的一种收费权，并且有明确的设定质押程序。

　　②市政公用行业单位中，部分仍保留原来的事业甚至行政单位的性质，部分已经转变为企业法人，从建设部2002年—F发的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》来看，这些单位企业化的趋势是明确的。实践中对于收费主体是事业单位的，建议不对此类收费收入设置担保；收费主体是企业法人的，可以将收费收入进行质押。

　　③市政公用行业不动产收益质押一般采取账户质押的操作方式，应遵循设定账户质押时应注意的问题。

　　④排污费收费不能设定质押；根据《排污费征收使用管理条例》及《排污污费征收标准管理办法》的规定，排污费是一种行政事业性收费，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门向排污者收取。排污费的征收、使用必须严格实行“收支两条线”，征收的排污费一律上缴财政。为确保贷款银行担保权益的落实，对于这种行政事业性收费，不宜设定质押。

　　(4)不动产租赁收入质押

　　①租赁是出租人与承租人之间的一种合同关系，是财产权利人使用财产获职收益的一种方式：法律上并没有租赁权这个概念，出租人之所以有权将财产出租，是因为出租人享有该财产的所有权或使用权：这种出租的权利不能脱离出租人对财产的所有权或使用权而单独存在：如果出租人丧失了对财产的所有权或使用权，他也就丧失了使用财产获取收益的权利：假设借款人和贷款银行将租赁权设定质押，双方在质押合同中也明确规定出质人在质押期内不得转让租赁财产，但是如果出质人违反这一约定，其后果将极易导致银行担保权益的灭失，银行寻求救济的手段只能是追究出质人的违约责任，却无法再以质权人的地位去行使质权，违背了以租赁权质押作为贷款担保方式的初衷。

　　②所谓租赁权质押，实际是以出租人未来可能获得的租金收入作为还款保证，准确地说就是租赁收入质押，通过不动产租赁而获得的收入属于不动产的收益，目前我国司法实践只承认某些特定的不动产收益权可以用于质押，因此不动产租赁收入质押不构成不动产收益权质押。

　　③以不动产租赁收入质押可以采用账户质押的操作方式。