职务作品

　　职务作品是指机关、团体、企业、事业单位的工作员，为完成本单位的工作任务而创作的作品。

　　职务作品必须具备以下几个基本特征。

　　1.作者与雇佣方之间存在劳动关系。

　　这是职务作品与委托创作作品的主要差别。职务作品应该是在该法人或者其他组织领取工资的工作人员，与所在工作单位存在劳动合同关系。“这里的工作人员应当作广义理解，包括借调人员、临时招聘人员以及兼职人员，但是不包括临时为了完成某作品而缔结的非劳动关系的人员。”依照劳动合同，一方面作者有权利从单位定期领取劳动报酬，享受该单位为其工作人员提供的劳动、福利或工作条件；另一方面作者有义务遵守该单位的劳动规则及各项规章制度，接受单位在劳动合同范围内安排的工作任务。

　　2.作品的创作是法人或其他组织依照其单位性质提出的与工作有关的任务。

　　据《实施条例》第十一条的解释，“‘工作任务’，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责”。这种规定与其他国家的立法所采用的方式相比，缺乏明确性。各国立法中比较通行的一种方式是将职务作品范围界定为：“根据劳动合同的规定创作的作品”或“为履行劳动合同规定的义务创作的作品”。这种规定指明了职务作品的创作与劳动合同的密切关系，有利于明确职务作品的范围。

　　3.判定职务作品的根据是作者与雇佣方之间的劳动合同。

　　作品的创作属于作者的职务范围。雇佣方与作者订立劳动合同的目的就是为了在一定范围内取得作品的使用权，如果雇佣方对职务作品不能享有任何权利，劳动合同的订立就会丧失意义。故此，各国法律均对职务作品的著作权归属做出专门规定，平衡作者与雇佣方之间的利益。

　　职务发明是指执行本单位的任务和主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造。而职务作品是指公民完成法人或者其他组织的任务所创作的作品。职务发明与职务作品两者相同点主要有：都与本单位存在劳动法律关系，属于本单位职工，享受本单位的一切福利待遇；都是在本职工作范围内；都享有署名权；都有利用本单位物质技术条件创造；都由所在单位承担法律责任。

　　职务发明与职务作品两者的本质区别是权利归属不同。职务发明权利归属基本上属于单位，但也可以是发明人与单位共有。我国专利法第6条第一款规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”而职务作品的权利归属问题，有两类不同情况：一类是作者享有著作权，单位享有优先使用权；另一类是单位享有著作权，作者享有署名权。因此，职务作品的权利归属基本上是归作者，少数属于单位的，但作者仍然还有署名权。我国著作权法第16条第一款规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创造的作品是职务作品，除本条第二款规定外，著作权由作者享有，但是法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”第二款规定：“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”

　　我国《著作权法》第16条规定： “公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品是职务作品”。根据《实施条例》第l1条，著作权法关于职务作品的规定中的“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。因此职务作品的概念可以界定为职务作品是指公民为履行合同义务在职责范围内创作的体现该公民个人意志的智利创作成果。法人作品的概念可以界定为法人作品，也称单位作品，是指由法人或者其他组织主持，体现单位或其他组织的意志，并由法人或者其他组织承担责任的作品。

　　著作权法规定法人作品、职务作品是为了使法人更好地发挥社会职责，充分发掘利用本单位员工所创作作品的社会价值，造福社会。其中，法人作品更多地体现了法人作为作者的社会责任，提醒法人在创作和传播作品时要谨慎从事，赋予其相对较重的社会责任。职务作品则兼顾了创作者和单位的权益，有利于调动单位和单位员工的创作积极性。按照著作权法的基本原理，凡是能认定 职务作品的，应当充分有效地保障创作者的署名权，切不可假借法人作品的名义侵害创作者的合法权益，打击创作积极性。从这个意义上讲，著作权法鼓励各种社会才智充分涌流，保障一切著作权人的合法权益，却惟独不鼓励单位与个人争名利。

　　通说认为，职务作品的构成要件有以下三个：

　　1、作者是法人或其他组织的工作人员，即作者与该单位具有劳动雇佣关系。

　　2、创作作品是法人或者其他组织依单位的工作性质所创作的，作品属于作者的职责范围。所谓“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

　　3、作者依自己的意志创作了该作品，而不是依单位意志，否则构成法人作品。

　　根据《著作权法》构成法人作品的要件有三：

　　一是必须由法人或者其他组织主持。主持，即在人、财、物等方面，由法人或其他组织主持，如召集人员、投资、进行相应的管理等。

　　二是作品必须代表法人或其他组织的意志，也就是说，作品表达的意思是法人或其他组织的意思。

　　三是作品产生的责任(包括投资的风险)必须由法人或者其他组织承担。另外，法人作品必须由法人署名，不能由别人署名。

　　由于两者构成要件不同，在理论上两者可以说是泾渭分明，一般认为二者有以下不同：

　　l、法人作品必须是由单位主持下进行创作的，职务作品则无此要求。

　　2、法人作品反映的是单位的意志，相反职务作品反映的是作者自己的意志。这是两者最大的区别。

　　3、法人作品的责任有单位承担，而职务作品则分一般职务作品和特殊职务作品有着不同的规定，一般职务作品不要求单位承担责任，而特殊职务作品则要求单位承担责任。

　　事实上，法人作品和职务作品都体现了雇主和雇员的雇佣关系，两者在事实上很难区分。上述区分标准存在以下问题：

　　1、某些职务作品往往也是在单位主持下进行创作的。比如大型的新闻采访活动及大型的计算机软件开发等，常常是在单位的住持下进行创作的。因此，是否由单位主持不能成为法人作品和职务作品区分的标准。

　　2、意志属性难以区分。职务作品固然体现了雇员自己的创作意志.但是不能说雇员在创作过程完全不受雇主的影响。同样的道理，在法人作品中，单位即使有集体意志，但是它最终还是需要有雇员的意志来体现，进行创作的毕竟是雇员。况且，法人是否有集体意志还是一个有争议的问题。

　　3、社会责任的承担问题。法人作品的一个很重要的条件是该作品的责任有单位承担，但问题是在特殊的职务作品中著作权法也规定单位承担责任，这样的规定使得二者的区分变得非常困难。况且， “由法人或者其他组织承担责任” 的含义不明，是指承担可能的侵权责任吗?显然不是，如果这里的责任可以理解为一般的社会责任，那么责任似乎就不是一种独立的要件，可以忽略。由此可见，我国著作权法将职务作品和法人作品进行的区分是非常模糊的，给审判实践带来了极大不便。理论并不能代表实践，在实践过程中笔者以为应对两者应做以下分析：“保护作者的著作权益，鼓励作品的创作和传播” 是我国著作权法的立法宗旨，也是著作权法的基本价值和存在理由。人们审视著作权法的优劣，最主要标准是看它是否能起到“保护和鼓励创作”的作用。这就要求我们在面临法律适用的选择时，我们做出的任何取舍，都必须以“保护和鼓励创作” 为价值取向。这一价值取向同样适用与职务作品与法人作品的关系当中，以此价值当做判断二者区别的终极标准。

　　(一)法人作品认定标准需从严把握。考察现代各国著作权法，同时规定法人作品和职务作品的只有我国和日本等极少数国家。我国最高著作权行政管理部门—— 国家版权局认为，法人作品是著作权归属的特例，只在很少的情况下发生。基于此，国家版权局给法人作品的认定提出了第四个条件，即，需要以法人名义发表，否则不能认定为法人作品。因此，在法人作品与职务作品之争频频发生，法律规定相对模糊而实践中认定比较困难的情况下，国家版权局的意见值得司法机关认真参考。毕竟，少认定一些法人作品，多认定一些著作权归单位享有，而把署名权留给作者的职务作品，对于贯彻著作权法鼓励原创的精神以及促进社会和谐发展都是有益无害的。

　　(二)法人作品更多地体现社会责任。在法人作品和职务作品认定困难时，应当更多地从有利于调动作者创作积极性的角度出发，做出有利于实际参与创作者的判断。法律之所以规定法人作品，目的不是剥夺创作者署名的权利，而是要赋予法人更多的社会责任。有些作品，如单位工作总结、企业招工简章、产品说明书等等，虽然也是由自然人创作完成，但由于其人身属性极低，而更多地是代表了单位意志，作品中的表达方法、语言风格等对作品的社会效果影响不大，并且该作品只有以单位名义对外发布才能发生其应有的社会效果，该作品的责任也只能由单位承担，个人是无资格或无能力承担的。

　　而在有些情况下，作品与自然人的人身属性联系相对较为紧密，作品的创作思路、表达方式、语言风格、思想深度等较多地贯彻了创作者的意志和心血，自然人的创作才能、创作思路与主观能动性发挥程度直接决定了作品的质量和社会价值。这种情况下，认定为职务作品，保留创作者署名权的同时，将著作权的其他权利归属于单位是比较恰当的。生硬地认定为法人作品，除了严重挫伤创作者的创作激情，对于单位正确行使其著作权，发挥作品社会价值来说没有任何实质意义。

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