罢工权

　　罢工权又称“罢工自由”或“团体组合权”。劳动者依法获得的在劳动争议不能解决时可用罢工的方式以对抗用人单位的自助性权利。这里所指的劳动争议包括劳动者为了改善工作条件，提高工作报酬以及反对不公正对待等与用人单位产生的争议。

　　(一)罢工权是一种经济权利。这是相对政治权利而言，在过去的革命斗争年代，罢工在总体上是共产党领导工人阶级进行革命斗争的一个组成部分，但从更广泛的范围和意义上看，罢工主要的还是一经济斗争的手段。资本家或雇主为了追逐更大的利润，一方面尽可能地减少成本支出，另一方面，他们不可能也不愿意改善工人的劳动条件和环境卫生条件，这无论在什么社会条件下都不可能有根本的改变，而罢工权的行使目的就在于维护和提高劳动者的劳动条件和其他经济性权益。

　　(二)罢工权是一种集体性人权。只有成为一种集体行为时它才能真正成为一项权利，也才有其存在的价值，所以它是一种后续的权利。其前续权利是劳动者首先要有组织和参加工会的权利，没有工会，没有劳动者的组织，罢工权是不能实现的。

　　(三)罢工权还是一种法律权利。世界范围内，许多国家先后通过立法把罢工权从一种自然权利变成法律权利。我国宪法中并没有规定罢工权，相关法律也没有做出规定，但我国加入了联合国《经济、社会、文化权利国际公约》，且未对罢工权条款做出任何保留，因此罢工权在我国也能算上法律权利。

　　(一)罢工权的保护

　　由于我国宪法并没有规定罢工权，也没有对罢工权保护的相关规定，参照各国法律规定以及理论界的观点，笔者认为应从以下几个方面对罢工权予以保护。

　　1、从国家立法层面予以保护。

　　凡是承认劳工有罢工权的国家其保障罢工权的方式有四：(1)只在宪法中明文规定劳工享有罢工的自由或权利；(2)除在宪法中明文规定劳工享有罢工权外，在相关法律特别是劳动法中规定罢工权应如何行使及受何种保障；(3)仅在劳动法中保障并规范劳工的罢工权；(4)宪法及成文法中并未明文规定罢工权的保障及其行使的规范，而系由法院的判决所形成的判例法来确定对罢工权的保障。

　　2、从罢工者的权利层面

　　(1)赋予合法罢工者以一定的刑事和民事豁免权。罢工期间罢工者对于所发表的有损企业产品声誉的言论，可以免负侵权责任；在罢工期间因消极不作为而导致企业财产损失，也不视为违法。

　　(2)赋予罢工参加者以复职权利。法国劳动法典上明确规定，任何正确行使罢工权的雇员不得受到任何惩罚和辞退。罢工结束后，劳动合同继续执行，雇主不得在工资、社会福利等方面歧视罢工人员。我国也应明确类似制度。

　　(3)罢工者在罢工期问有权获得工会的救济金。当罢工者由于罢工而使家庭成员造成经济困难难以维持生活的，罢工者有权获得来自工会方面的救济金，雇主不得从中阻拦。

　　3、从雇主的义务层面

　　(1)限制雇主采取闭厂行为。尽管出于劳资双方平衡或者公平的考虑，确实有必要认可雇主在特定情况下采取闭厂行为，但是法律应对之作出严格的限制，以避免雇主滥用该权利，提高对工人的经济压力，美国最高法院确立了”有条件的闭厂”原则，即雇主只可在两种特殊情况下宣布闭厂。

　　(2)不得破坏罢工的义务。既然罢工时劳动者的权利，那么雇主也有义务保障，至少不能破坏。这应当由法律明确规定，阻碍、剥夺、限制工人依法行使罢工的行为非法。

　　当然，以上保护措施只是针对于合法的罢工行为。对于非因正当原因发生的罢工行为，以及在罢工实施过程中的非法手段，法律则不予保护。非法罢工不享有法律上的豁免权，其侵权行为或者违法行为应当承担民事责任甚至刑事责任，同时，非法罢工的参加者也不再当然具有复职的权利。

　　(二)罢工权的限制

　　任何一种权利的行使都是相对的、有条件的。罢工权当然也不例外。世界各国在确立罢工权的同时都对罢工权的行使规定了诸多限制。所以，我国在立法确认和保障罢工的同时，也应有对罢工权行使的限制措施，来保证罢工权不被滥用。对罢工权的限制主要体现在以下几个方面：

　　1、罢工目的的限制

　　罢工的目的限于经济性目的，应该仅仅作为处理集体劳动争议的经济手段。至于政治性主张的表达，则可以借助和完善宪法上的言论、游行、示威等自由以及选举等制度来实现。

　　2、罢工主体的限制

　　从国外的立法实践中主要是对两类人进行限制(1)公共福利部门和政府部门的雇员；(2)特殊岗位上的雇员。前者是因为该类雇员提供的是公共产品，具有显著的外部性，关系着公共的福祉，一旦罢工将给无辜民众带来损害，因此必须禁止。后者则是有些特殊岗位的罢工将妨碍甚至中断安全程序的维持和保护，故应有所限制。

　　3、罢工时间和地点限制。

　　在特定的时间和地点不得罢工，这些时期主要是指：战争状态时、宣布进入动员状态或戒严的时候和地点、受灾区域在抢险救灾时或有受的迫切危险区域在防险时以及其它与国防有紧急状态时。

　　4、罢工程序的限制。

　　在集体谈判期间或劳资纠纷的调解、仲裁、诉讼期间不得举行罢工。罢工必须提前一定时间通知雇主及有关劳动主管部门。在所通知的罢工时间之前不得举行罢工。对未尽提前通知义务的罢工，劳动关系主管部门有权禁止并采取罚款等处罚措施。将调解作为罢工前的必经程序，以避免突发性的罢工发生。

　　5、罢工组织的限制。

　　我国立法可遵循国外立法普遍规定一般要由工会统一组织，但是鉴于我国当前工会组建率低，应认为尚未组建工会的企业的劳动者在地方工会的领导和协助下也可组织罢工。

　　6、冷却期和紧急条款的限制。

　　行政机关在有证据表明预定的罢工可能严重影响经济发展、大众生活，危害国民健康和安全的，可以发布命令规定一定时间为”冷却期”，在此期间不得举行罢工，如2002年美国西海岸的港口罢工事件，美国政府就规定了为期8O天的冷却期。

　　7、罢工的限度限制。

　　罢工权的行使必须限于合理限度，具体应规定下列情形已超越合理限度：阻止所有雇员进厂：阻止雇主雇佣其他工人维持营业运转；用暴力、大规模纠察行动恫吓、阻碍或封锁企业的出入通道；阻止本企业所生产商品的自由流通强迫其他企业停止与本企业的业务往来；劝使外企业的工人参与罢工，以对本企业雇主施加间接压力。对罢工中超出合理限度的行为，应追究相应的法律责任。

　　8、赋予雇主以救济性权利

　　(1)雇主有条件的闭厂权：雇主面对易腐产品而可能导致难以弥补的损失，以及若不闭厂将对雇主造成不幸的重大灾害时，雇主可及早闭厂。(2)和平条款对抗罢工权：和平条款是指集体谈判过程中，工会在与雇主之间签定的集体合同中承诺在合同有效期内不组织罢工，以换取雇主的其他条款让步，如果工会违反和平条款进行罢工，雇主有权依据合同请求法院禁止工会的违约罢工行为。(3)行使救济权的权利：雇主因非法罢工违约罢工或罢工中出现违法行为而遭受损失的，可以向法院起诉，请求制裁或赔偿。

　　罢工权并非在其产生之初就被社会和国家所接受，它从开始提出到被国家立法确认是一系列漫长而复杂的斗争演变过程。

　　1．罢工权在发达国家的发展。

　　在工人运动的最初阶段，资本主义世界普遍禁止罢工。如英国曾在1799年和1800年分别颁布了《结社禁止法》，该法规定工人的结社、集会、罢工都属于违法行为，触犯者将被处以刑罚。到1842年，经过工人的长期争取和努力，英国议会通过了承认工会有罢工权的一项法律，并同时废除了《结社禁止法》。但此时的罢工权实际上受到诸多的限制。直到1980年英国的《就业法则》的颁布，罢工权才真正得以规范。和英国相类似，1791年法国的《夏勃利尔法》宣布一切工人罢工或集会结社都属于违法，违者将受到严厉的惩罚。到19世纪中期之后，法国才对结社权予以确认，但事实上的罢工权还是受到很多限制。法国于1946年颁布的宪法中将罢工规定为一项基本人权，并在其他劳动法典中对罢工行为作出具体规定。美国因受英国传统法的影响，尤其是资产阶级革命带来的契约自由、私人财产神圣不可侵犯等观念的影响，美国法律严禁罢工。

　　美国将针对工商企业垄断行为的1890年的《谢尔曼法》适用于工会和罢工，即认为工会和罢工构成“贸易限制”，应该判处违法。这种态度直到1842年的马萨诸塞州诉亨特案的判决才有所转变。该案中，州最高法院法官认为：罢工要么有非法的意图，要么是用了非法的手段，否则就不是刑事犯罪。1914年，美国通过的《克莱顿法》被称为“劳工的自由宪章”，自此，罢工权才作为一项正式的法定权利被固定在法律中。随后，1935年的《国家劳资关系法》更是强调了政府在罢工行动的集体谈判中的中立态度，保证劳资双方的公平博弈。历史证明，罢工的产生是有一定社会基础的，单纯的禁止或限制是徒劳的。在经历了与资产阶级的长期斗争，尤其是二战结束后，随着世界经济的发展和民主意识的增强，罢工权才逐渐被各国立法普遍承认，并通过立法来细化和规范罢工行为，形成了完整的罢工制度。

　　2．罢工权在国际法领域的发展。

　　自19世纪西方资本主义国家废除禁止罢工的立法以来，罢工才作为公民的～项基本权利被确立下来。作为国际人权法的《世界人权宣言》(1948年)对公民的有关工作的一系列自由和权利作出的规定，可以看做是国际社会对工人结社自由等权利作出的最早的原则性规定。1966年12月16日第21届联合国大会通过了《经济、社会和文化权利国际公约》明确规定工人有权罢工(第二部分第一款丁项)，同时规定罢工应该按照各国的法律来行使。最早对罢工进行区域性人权法保护的是1961年10月签署的《欧洲社会宪章》，其中第6条规定：“在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有采取集体运动的权利，包括罢工的权利。”

　　1919年成立的国际劳工组织虽然没有直接规定罢工权，但是国际劳工组织理事会结社自由委员会在涉及罢工权的案件处理过程中，以“判例法”的形式承认，在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工属于第87号公约《结社自由及保障组织权利公约》第3条规定的工人组织有权规划自己的活动和制定自己的工作计划这项权利范围内的行动。

　　3．中国的罢工权发展状况。

　　罢工是产业经济的产物，在中国漫长的封建小农经济条件下没有滋生罢工的土壤。l8世纪中叶以后中国才出现所谓的现代工业，于是与之相伴的罢工现象也随之产生。其在中国的发展大概经历了以下几个阶段：

　　(1)禁止(1949年以前)。18世纪40年代以后，清政府逐渐被迫打开国门，外国一些工业开始进人中国市场，加上清政府和新兴民族资本家开办了一些加工制造企业，中国才有了所谓的现代工业。刚刚从小农经济中走出来的中国工人，长期处在封建统治者的封闭锁国状态之下，对资本主义世界并不是很了解，自觉的工人运动力量不是很强大。当时的政府对罢工采取的是禁止的态度。随着中国共产党的发展和壮大，以及共产党领导的工人罢工运动的政治斗争的开展，国民政府对罢工的镇压更加严厉。1919年到1949年这一阶段，罢工的政治斗争特征明显，如1923年的京汉铁路工人大罢工，1925年的省港大罢工，1937年的全国工人反日大罢工。值得一提的是，这个时期中国共产党在革命根据地进行了一些有关罢工方面的立法工作。这些法律的颁布，虽然带着强烈的时代烙印，有着鲜明的政治色彩，也在某种程度上参考了当时苏联劳动法的内容，但对领导和引领中国工人向着争取自身权利之路上确实迈进了一大步。

　　(2)不提倡、不保护(1949年一1980年代)。新中国成立以后，人民受“罢工是政治斗争”的观念影响，认为罢工是资本主义的产物，在社会主义制度下，罢工是有损国家、集体乃至个人的利益的。由于罢工在立法上不被认可，政府采取默视的态度，包括学界对罢工现象的研究也是讳莫如深。然而，罢工并没有因为资本主义社会制度的消失而消失。有人认为，建国后我国经历了三次罢工潮：“一次是建国初期到1952年，一次是社会主义所以制改造完成前后1956—1957，第三次是城市经济体制改革以来的8O年代到现在。”?曾经领导中国工人进行政治斗争并取得了显著成效的中国共产党也并没有对罢工现象视而不见。在毛泽东的坚持下，《75宪法》首次将罢工自由写入宪法。此次罢工自由人宪，时值“文化大革命”时期，别有意味。在经历“文化大革命后”，重新制定宪法势在必行。

　　但是，《82宪法》却取消了罢工自由的条款。在新宪法制定之时，关于罢工自由曾有不同的声音。支持者认为：公民应该有罢工权利，既然78宪法已经规定，取消影响不好，况且罢工对社会主义国家解决官僚主义问题十分必要。反对者认为：罢工是资本主义国家的工人对付资本家、反抗压迫的手段。社会主义国家不应该有罢工；罢工影响生产，影响社会秩序，安定团结；对付官僚主义可有其他手段，不用采取罢工的形式。很显然，《75宪法》是逆时代潮流的，罢工自由的人宪并不能说明罢工作为一项权利真正被工人享有，它不过是当时领导人的一种对未来统治政权的忧虑。《78宪法》在很大程度上体现了拨乱反正的努力，但仍是极“左”的思维，所以实际上，罢工自由在我国宪法上是空白的。正是在这种“政府不提倡，法律不保护”的尴尬处境中，罢工权在我国这一阶段的发展相对滞后。

　　(3)可控、包容(80年代以后)。随着国情的变化，劳动关系的转型，劳工生活状态的提高，20世纪80年代以后，罢工现象时有发生，这促进了实务界和理论界对罢工现象的重新思考，一定程度上推动了罢工权的发展。这主要表现在一系列相关劳动法律的出台；同时，面对罢工事件，政府改变过去回避、忽视、压制的态度，而是积极地介入、努力地协调，这种可控范围内的包容在一定程度上促进了劳资关系的平衡。另外，工会的作用也日益加大。工会虽然在中国有其特殊的功能定位，其目标策略和行为都被限制在政府既定的界限之内，但其在保证政治上的稳定和可控的基础上，促进了工人通过集体谈判的方式来解决问题。