国际证券

国际证券（International Securities）

　　国际证券是应国际间资本合理流动的要求而产生的区别于国内证券的证券类型。它是指一国政府、金融机构、公司或企业为筹集资金在国外或国际证券市场发行的、以发行地所在国货币或可兑换货币为面值的证券。

　　它是一种有价证券，是国际资本市场上的一种长期信用工具。可以在国际市场上发行、流通、转让，它代表着一定的权利，持有者享有定期向发行者索取一定收益的权力，发行者则以此获得一笔急需的长期资金。

　　国际证券主要有形式国际债券和国际股票。

　　1、国际股票。如果公司的股票成为国际投资的对象，即当公司股票的发行和交易跨越国界时，这种股票就是国际股票。国际股票发行的种类多、选择范围广，一般说来，可大致分为直接海外上市的股票、存托凭证和欧洲股权三类。

　　2、国际债券。所谓国际债券，是指各种国际机构、各国政府及企事业法人按照一定的程序在国际金融市场上以外国货币为面值发行的债券。从不同的角度可分为不同的类型、主要有：外国债券和欧洲债券、公募债券和私募债券、可转换债券和附认股权债券、固定利率债券、浮动利率债券和无息债券、双重货币债券和欧洲货币单位债券。

　　国际证券的跨国性决定了其法律适用具有多样性，不仅涉及发行人所在国的法律，而且涉及发行地和交易地所在国法律及市场交易规则，具有一般的国内证券所不涉及的复杂法律适用问题。受国家主权范围的限制和国际公共秩序的约束，单靠一国的能力无法实现对国际证券活动的有效监管。国际证券的监管在客观上要求各国相互合作，在一定程度上让渡主权。

　　随着证券市场的全球化、一体化、混业化和电子化，全球证券市场已经联结成一个整体，现在以伦敦、纽约、东京、巴黎、香港、法兰克福、苏黎士等国际性证券交易所为代表，全球24小时连续交易的世界证券市场体系已经形成。

　　但是在现代条件下，国际资本市场的巨额游资出于避险或投机的目的而造成对各国证券市场的冲击；各国为摆脱证券市场对本国货币的压力，频频调整汇率，在国际市场上转嫁危机；一些投资机构和投资者利用不同证券市场管理的“灰色区域”逃避监管，从事跨国证券欺诈活动；各国证券业监管标准和市场交易规则的不同会造成制度性的竞争扭曲等等。这一切都需要各国政府通过严格监管和相互协助，共同对国际证券市场进行有效监管，保证国际证券市场的公平、公正、公开。因此，加强证券市场国际监管的合作与协调，已成为各国的共同要求。

　　证券监管的双边合作是指两个国家的证券主管机关之间为证券市场管理的一些法律性、技术性问题而开展的交流和协作。双边合作是最基本、最常见的形式，一般通过签订双边协定来实现，主要形式为“司法互助协定(Mutual Legal Assistance Treaties，MLATs)”和“谅解备忘录(Memoranda of Understandings，MOLTs)”。

　　1、司法互助协定

　　司法互助协定是一种涉及国际证券监管(但不限于证券管理)的双边条约，根据司法互助协定，应一缔约方的请求，除特殊情形外，另一缔约方有义务在约定的民事、刑事等法律事务方面提供协助。司法互助协定一般经正式程序签署，在法律上具有约束力。

　　司法互助协定一般包括如下内容：可适用协助的事项、请求的要件、请示执行的方式、所获信息的用途以及拒绝请示的情形。从现有条约的内 容来看，证券违法行为特别是内幕交易行为的查处大都被列为可适用协助的范围。这类条约不仅为有关缔约司法机关而且为证券主管机关提供了直接的交流和合作机会。

　　美国是最早利用MLATs形式实行国际证券监管合作的国家，现已与瑞士、加拿大、英国等十几个国家签订了司法互助协定。这些协定为缔约国一方证券法在域外适用时获得外国有关当局的协助带来了极大的便利，从而有利于缔约国之间携手共同打击证券违法犯罪活动与过度投机行为。

　　但是，由于司法互助协定要求签订双方的级别较高，往往是两国的中央政府或经政府正式授权的机构，而不是各国直接管理证券事务的机构，这种签约级别上的要求限制了司法互助协定应用的及时性和灵活性；并且司法互助协定的内容不限于证券管理方面，形式适用的非单一性也说明了国际证券监管合作领域需要更为专门的合适安排。

　　2、谅解备忘录

　　有关证券监管国际合作的谅解备忘录是两国证券主管机关针对证券监管合作事项而签订的。它一般要求主管机关之间以互惠为基础，就约定的证券监管事项进行合作，通过交流信息以便利各自职责的履行。

　　与司法互助协定不同，谅解备忘录是专就证券监管事项而签订的一种双边法律文件，目的主要在于设置双边监管信息交流机制，以加强诸如内幕交易等跨国证券违法活动的管制以及证券市场中介机构的监管。由于这些谅解备忘录是各国对证券市场负有直接监管责任的监管部门之间达成的，因此它在获取有关证券违法和犯罪的情报方面比司法互助协定更为有效，更具有预见性。

　　谅解备忘录作为国际证券监管合作的一种形式，最早见于1982年美国与瑞士之间达成的一个谅解备忘录，目前已为世界各国以及一些国际组织普遍采用。中国证监会自成立以来已先后同美国、澳大利亚、英国等19个国家和地区的20个证券管理机构签订了监管合作谅解备忘录。

　　随着国际实践的发展，现谅解备忘录的内容已广泛涵盖了在证券市场持续国际化过程中可能出现的所有情况，并已成为许多国内非证券法律规范文件尤其是公司法中的制约因素。以我国为例，《外资参股证券公司设立规则》、《外资参股基金管理公司设立规则》以及《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》均规定，外资参股基金管理公司成为境外股东的条件之一是其所在国家(地区)“证明监管机构已与中国证监会签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系”。

　　应当指出的是，谅解备忘录仅是各国证券主管机关之间签署的一种陈述或声明，因而对有关各国不构成有约束力的国际法律义务。由于它的签订程序简便，特别是它由负责管理各自证券市场的机关签署并负责实施，故执行效果甚佳，因而成为国际证券监管双边合作中最常见的形式。但随着全球市场一体化、证券市场网络化的发展趋势日益明显，谅解备忘录在协调多国之间监管合作、提高监管效率方面存在着局限，制定“多边证券监管合作协议”，加强国际领域的多边证券监管合作与协调，已十分必要。

　　目前，世界各国已开展了通过签订多边性监管合作协议来加强对证券跨国发行与交易行为法律监管的实践。多边性监管合作协议大多以联合声明的形式出现。1995年5月，16个不同国家的监管机构在英国的温莎召开会议，发出了一份有关跨境监管世界各主要期货及期权市场的联合声明(即《温莎宣言》)，他们一致同意：加强交易问的合作，努力保护客户头寸资金和资产；澄清和加强违约过程管理；在紧急情况下加强监管合作。

　　1996年3月15日，49个交易所和清算所、14个监管机构在期货产业协会的年会上签署了《国际信息共享协议》和《国际期货交易所和清算组织合作与监管宣言》，该协议和宣言允许交易所、清算所和监管当局共享成员的市场和金融信息，以更为有效的合作监管和处理证券市场上的风险和各种违法犯罪行为。在多边协定的基础上，相继产生了一批专门从事于国际证券业务的国际组织和区域性的证券监管协会，如国际证券监管委员会组织、国际证券交易所联盟等，极大地推动了国际证券监管的合作进程。

　　1、国际证券监管委员会组织

　　国际证券监管委员会组织(IOSCO)是一个常设国际性组织，总部设在加拿大的蒙特利尔市，1974年创建于美洲，始称为美洲间证券委员会和类似组织。该组织由世界银行和美洲国家发起，开始的宗旨是帮助发展拉美市场，头十年，该组织的活动仅限于年度会议。1983年，该组织正式成为全球性组织。

　　IOSCO的常设工作机构主要有技术委员会、新兴市场委员会、自律组织顾问委员会。

　　技术委员会是执行委员会的下属机构，由16个较大的具有国际化证券市场的发达国家成员组成。其工作主要是对与国际证券、期货交易有关的主要常规性问题进行评价，并整理证券市场上的实际做法以寻求公正、高效、合理的监管方法。其工作分为5个工作小组来执行，分别负责一级市场的监管、二级市场的监管、中介机构的监管、法规执行和投资基金业的监管。在5个工作小组协调一致的努力下，技术委员会发表和通过了一系列有关国际证券监管的报告、决议以及建议标准。

　　与技术委员会相对应，新兴市场委员会是执行委员会的另一个下属机构，致力于通过设立原则、降低标准和加快信息、技术、专家经验交流，推动新兴证券市场和期货市场效率的改善与提高。其工作在分工和具体内容上与技术委员会相近，但面对的主要是发展中国家成员。

　　自律组织顾问委员会是IOSCO在认识到自律组织在证券市场监管过程中的重要作用的基础上，为保持与自律组织密切对话而建立起来的。自律组织顾问委员会往往联合技术委员会指派联系人员向各国自律组织提供实体性的规范意见，以更好地发挥自律组织在国际证券监管中的作用。

　　国际证监会已经通过的正式协议有《国际商业行为准则》、《洗钱》、《国际审计标准》、《金融合并监管》、《清算和结算》、《国际会计标准》、《现金和衍生产品市场问的协调》、《跨国证券与期货欺诈》等。

　　2、欧盟证券市场一体化的监管协调与合作机制

　　欧盟证券市场一体化是国际证券领域合作的尝试，至今已取得了不少成果，为国际证券监管合作提供了宝贵经验。欧盟涉及证券监管的已生效的法律规定主要体现在欧盟的第一、第二、第三、第四、第六号公司指令及《投资服务指令》(ISD)和《关于证券交易惯例的建议》中，由于欧盟的共同法规在各成员国体现直接适用性，因此各成员国间的协调主要是水平协调问题。一般而言，水平协调问题可通过冲突规范来解决，但由冲突规范指向的实体法的实施会带来一些实质性的结果，这些结果会影响成员国履行欧盟证券市场一体化所必需的义务。所以，从欧盟的角度来看，成员国法规的选择应受到欧盟共同法规的影响。

　　1）成员国间有关法规的协调。

　　《投资服务指令》规定了母国法规优先于东道国法规的原则。对投资公司的监管主要依靠母国的法规，东道国仅仅在有限的方面或一般利益(Gereral Good)方面可以要求遵守它自己的法规。因此，母国有权核查有关投资公司在东道国提供跨境投资服务或设立分支机构时是否符合母国有关要求，可以授权该公司在欧盟范围内提供某些特殊的投资服务；同时母国还必须对投资公司现在的和未来的股东加以控制以加强该公司的审慎管理(Prudential Management)，随时监督被授权的投资公司的运行状况。

　　母国的这些权力和义务并不意味着东道国无权干预投资公司在东道国内的活动，依照一般利益原则，东道国可以要求在东道国经营的投资遵守东道国的业务行为规则及广告规则，但一定要把这些规则告知那些投资公司以便它们知道并遵守这些规则。一旦它们违反了这些规则或所有其他的有关保护一般利益的法规条款，“ISD”的一项特殊条款允许东道国采取适当的措施，以禁止那些违规公司继续经营或对之进行处罚。但是如果投资公司的有关活动符合母国的有关法规但违反了东道国的上述法规，或投资公司的有关活动符合东道国的法规，却是母国禁止的，母国和东道国会如何反应？欧盟又如何对之加以协调？

　　如果这两种情况发生，应就投资公司的活动是违反公法还是私法而有所不同。就公法而言，母国法规优先原则是必须要执行的。各成员国有关金融部门的主要方面的法规，例如涉及投资公司的授权、适用于投资公司的行为规则、对投资公司股东的控制及对其活动的监督，所有这些都应在欧盟层次上执行共同的法规，并贯彻落实相互承认的原则。如果东道国的私法与母国的有关公法不一致，就不利于商品、劳务、资本和人员在欧盟内的自由流动，所以欧盟也应对其进行协调。

　　2)成员国间私法规则的冲突

　　如果成员国间只存在影响市场交易的私法上的不同时，会形成在欧盟范围内活动的投资公司或证券中介机构的竞争力，甚至导致各成员国监管机构间的竞争。低监管标准的市场对投资公司或中介机构来说往往更节省成本，更具有竞争性，但不能吸引投资者，因为投资者更愿意在其他更可靠更安全的高监管标准市场上购买投资服务，即使为此付出更高的成本他们也在所不惜。这种现象会刺激成员国提高其市场监管标准和声誉以吸引外国的跨境投资者。

　　为了吸引尽可能多的跨境中介机构或提供证券投资服务的公司，成员国也会提高市场监监管标准。实际上，这种情况在已经部分一体化的证券领域体现出来了。正在提高其市场监管标准的成员国间已经出现监管的竞争。无论如何竞争，有一条原则是必须坚持的，即要尽可能地限制东道国对母国授权的投资公司在东道国市场上的证券投资与服务活动的干预，因为这种干预不仅会影响投资公司以与在母国相同的方式在东道国市场上经营的原则，而且也会影响母国关于证券投资服务监管的一般政策。

　　3)监管机构的合作

　　在协调各成员国的法律冲突的同时，监管机构需要加强合作以加速欧盟证券市场一体化的进程，以达到更为有效的监管和促进欧盟内资本的自由流动。主要有以下方面：

　　第一，跨境投资公司的授权与监管机构的事先磋商。在投资公司进入东道国前，东道国与母国进行磋商后，就可以直接承认母国的授权，而无须重复评估该公司是否符合东道国的有关要求，从而使母国与东道国之间达成一致，对该公司的监管采用共同的信息。当出现投资公司的股东发生变化，或者当公司管理人员发生变化，或者投资公司所属的集团的组织结构发生变化等情况时，监管机构仍将进行新的磋商。但是，如果投资公司的控制人控制着另一成员国的另一个投资公司或信用机构，控制人从属于第三国的监管当局，与第三国监管机构的磋商就具有不同的性质。

　　第二，撤销跨境投资公司的授权与监管机构间的信息交流。当被授权从事跨境交易或设立分支机构进行交易的投资公司被撤销授权时，ISD要求母国监管机构一定要适时通知东道国以防止被撤销授权的投资公司仍然在东道国从事有关业务活动。

　　第三，东道国的直接干预。ISD第l9条规定了东道国监管机构可以直接干预跨境投资公司的活动领域。东道国可以直接干预的领域主要是有关业务行为规则方面的事情。如果投资公司拒绝遵守东道国的规定，东道国要与母国监管机构进行磋商，母国监管机构有义务在最短的时间内采取一切必要措施以结束投资公司的违规活动并把这些措施报告给东道国监管机构。当东道国监管当局认为母国监管当局采取的这些措施不合适或投资公司坚持其违规行为时，东道国监管当局可以直接干预。母国应帮助东道国监管当局在其境内应用法规和对某些行为进行制裁。

　　第四，成员国间的信息交流。欧盟成员国之间的信息交流在有关证券领域的指令中作了规定。欧洲理事会通过的《关于内幕交易的指令》(Directivs on Insider Trading)对各成员国证券监管部门之间的合作与信息交流的有关事宜作了具体规定，并允许成员国与非成员国之间就有关内幕交易案件订立司法协助协定。ISD要求在成员国监管部门间进行大量的信息交流，并规定信息交流的目的；还规定了证券交易所的远程会员以及成为欧盟被监管市场的会员的中介机构的资格，意味着这些市场的监管机构之间也必须合作。