国际投资争议

　　国际投资争议，简言之是在国际直接投资活动过程中所产生的、与投资活动密切相关的各种争议的总称。具体而言，它是指在私人海外直接投资活动中，各类主体就与之相关的各种事项产生分歧而引起的各类争议，它包括不同国家的投资者之问因直接投资活动而产生的争议、不同国家之间因为私人海外投资活动而产生的争议、以及外国投资者与东道国政府间因为直接投资活动而产生的争议。

　　由国际私人直接投资而引起的各种争议主要包括：

　　1、国投资者与东道国政府之间的争议

　　(1)因东道国政府的行政管理行为而引起的争议。东道国政府依其经济主权而享有管理外国投资、管理和监督外国投资者的权利，东道国政府在行使这些权利时可能会与外国投资者发生争议，这种争议可能是由于行政机关行使职权而引起的，也可能是国家公务员在执行公务时引起的。(2)因东道国政府的立法行为而引起的争议。外国投资者还可能认为东道国政府的立法侵害其利益而引起争议，特别是东道国政府在外汇管制及税收方面的法律变化最可能引起争议，当然也可能因外国投资者违反东道国法律而发生争议。

　　(3)因特殊原因而引起的争议。东道国政府依其经济主权对于外国投资同样享有国有化或征收的权利。因东道国政府采取上述措施或因东道国内乱都可能会给外国投资者造成损失，因而可能会涉及对国有化措施的合法性或因损失的补偿问题而发生争议。

　　(4)因特许协议而引起的争议。对于东道国政府与外国投资者签订的特许协议，如果是由于对协议的解释或执行产生争议，因其不会引起关于东道国政府与外国投资者间基本关系或有关各方面全部安排和完整性的根本问题而较易解决，主要是根据契约的规定进行评判。但是如果是因东道国政府违反特许协议而产生争议，则问题就变得非常复杂了。

　　2.外国投资企业与东道国国内其他企业之间的争议

　　这种争议在性质上属于东道国企业之间的争议，一般适用东道国国内法调整，因而较容易解决。

　　3.外国投资者和东道国投资者之间的争议

　　这种争议主要体现为合资或合作企业中双方的利益分配及权利之争，应依其投资契约解决。

　　在上述各种类型的投资争议中，惟有东道国政府与外国投资者之间的投资争议最为复杂，也最难以解决，其主要特点表现在：

　　1.主体的特殊性。争议一方主体为东道国政府，而且是基于东道国政府的“公行为”而引发的争议，因而在争议的解决过程中就必须会涉及主权豁免等问题。而且争议双方在主体资格上明显处于不平等地位，东道国政府是以管理者的身份出现的。

　　2.处理的两难性。东道国政府在遇到此种争议时，不仅要考虑对自身利益的维护，也要考虑保持国内良好的投资环境，维护外国投资者的合法利益，增强外国投资者的信心。

　　3.后果的特殊性。东道国政府与外国投资者之间的投资争议往往会演变成为东道国政府与投资母国的争议，特别是在投资母国行使外交保护权的情况下，就会使得投资争议政治化、复杂化。这种争议的处理不仅涉及国内法问题，而且涉及国际法问题。

　　(一)投资争议的政治解决

　　1．协商与调解

　　这是通过政治途径解决投资争议的最常见的两种方法。

　　(1)协商。争议发生后，由争议双方当事人直接接触，进行磋商，在分清是非，消除误会，明确责任的基础上，以自愿、平等互利、协商一致为原则，达成解决争议的办法。它的突出特点是方便灵活、不影响双方的合作关系。

　　(2)调解。以第三者为调解人，直接参与双方当事人之间的争议，调整当事入的意见，分清是非，消除误会，提出解决条件，使争议在互谅互让的基础上，达成协议。国际上调解方法有两种：一种是指由解决投资争议国际中心、国际商会等常设机构进行的调解；一种是由临时机构进行的调解。

　　2．外交保护

　　当本国国民在国外遭到损害，未能通过当地救济解决时，通过投资者本国政府使用外交保护权或同东道国政府进行外交谈判，或提起国际诉讼，以求解决投资争端。运用外交保护权作为解决投资争议的办法，只能在一定条件下才能发挥作用。这些限制条件如：国籍继续的原则、用尽当地救济原则和卡尔沃主义及卡尔沃条款，即坚持投资争端属地管辖权的限制等。一个国家在私人国际投资关系以及其他国际私人经济交往上是否行使外交保护权，还需考虑两国关系以及对外交政策的影响等。

　　(二)投资争议的司法解决

　　1．国内司法救济

　　国际投资争议的司法解决，首先是国内司法解决。国内司法救济原则是国际公认的原则。外国投资者向东道国法院起诉请求救济，这是行使外交保护权的前提条件。东道国的司法机构或行政机构依照东道国的程序法和实体法解决投资争议。这是当国际私人投资争议发生时，通过协商和调解不能取得一致协议时，首先选择的方法。

　　2．国际法院救济

　　投资争议发生后，外国私人以东道国为被告，向国际法院提起诉讼，以求解决争议的方法。必须是在用尽当地救济未获得解决时，才可以采用的方法。国际法院诉讼一般有两种形式：

　　(1)追索诉讼。投资者以东道国国有化行为违反国际法或违反法院所在国的公共秩序无效为由，对被国有化的财产或该财产的销售收入的所有权主张权利，而对东道国进行的诉讼，其基本前提是：被追索的财产必须实际进入或位于受理法院的管辖领域。

　　(2)反托拉斯诉讼。

　　投资者指控与其有竞争性的公司，为销毁其经营，并唆使东道国对其财产国有化或对其采取其他不利措施，从而犯有违反其本国反托拉斯法的行为，在其本国法院进行的诉讼。由于这一方法从根本上违反了属地管辖地原则，因而，各国法院对受理这种诉讼都有一定条件限制。国际投资的争议，是否可以寻求国际司法解决，取决于个人是否具有国际法主体的资格，只有少数情况下才承认个人在国际司法机关具有诉讼权。

　　国际法的基本原则和基本体制表明，国际法并不对个人直接赋予权利和义务，而是对国家赋予权利和义务。原则上不承认个人在国际法院具有诉讼权，只有在特别条约规定下才作为例外。一般投资争议要求向国际法院申诉的当事人是国家，而不是个人。

　　(三)投资争议的仲裁解决

　　由于政治解决和司法诉讼有很多弊端，特别是导致对国家主权和法律管辖权的挑战，因此，在国际投资领域最常用而有效，并易为争议双方所接受的解决国际投资中争议的手段就是利用仲裁程序。

　　1．仲裁的含义

　　仲裁是指双方当事人自愿协议将争议提交他们所同意的无利害关系的第三者(仲裁者)居中审理，并作出对双方有约束力的裁决。通过仲裁解决国际投资争议是国际上最为普遍的方式。在解决国际投资争端中，第三者一般是由各方当事人以外的第三国有关机构或国际机构担任。仲裁始终贯穿当事人自治的原则，具有契约和司法两个特性。因为仲裁方式可以避免因诉讼管理权的分歧与法律背景不同等方面的困难，同时仲裁程序时间短，仲裁裁决具有终局性，利于投资争议的快速解决，执行也较为容易。

　　仲裁协议是仲裁庭受理投资争议案件的惟一法律依据。仲裁程序由双方当事人控制，具有较大的灵活性和自治性，不受政治因素影响，由中立的第三者主持，按照法律裁判投资争议的是与非。这样既能使争议通过一定程序公正解决，又能改善投资环境，有利于维持东道国与投资者及其本国政府的友好关系。

　　2．仲裁方式与调解方式和司法方式的不同

　　与调解方式比较，仲裁方式的主要特点是：仲裁员以裁判者身份对争端作出裁决。这种裁决——般为终局性的，对双方当事人均具有约束力。如果——方当事人不自动执行裁决，另一方当事人有权申请法院予以强制执行，而凋解无此约束力。

　　与司法解决方式比较，仲裁方式的主要特点是：仲裁机构均为民间组织，没有法定管辖权，仲裁机构根据双方当事人的仲裁协议受理有关案件；司法解决方式由于受到司法管辖权的限制，难以适用于国家之间、国家与私人之间的争端，而仲裁方式在争端当事人同意的情况下，普遍适用于各种国际争端。

　　3．仲裁的形式和仲裁机构

　　仲裁有国家仲裁和国际仲裁，有临时仲裁和常设仲裁。临时仲裁指由双方当事人基于协议直接指定仲裁人，按一定程序组成仲裁庭进行仲裁和裁决，争议处理完毕，即自动解散。常设仲裁是指由常设的仲裁机构进行仲裁或裁决，有固定的组织和仲裁规则。这种仲裁机构依据国际条约或国内法律而设，能为争端当事人提供进行仲裁的必要条件，提供较多方便，包括仲裁场所和各类服务，而且较有经验，具有稳定性。不仅能够促成作出裁决，而且能够作出有关裁决是否有约束力的技术鉴定。正是因为常设仲裁机构有利于争端的解决，因此，一般倾向于利用常设仲裁机构处理争议。

　　常设仲裁机构又分为国家常设仲裁机构、区域性常设仲裁机构和国际常设仲裁机构三种类型。国家常设仲裁机构指依一国国内立法所建立的国内仲裁机构，或称仲裁院、仲裁委员会。地区性仲裁机构如：美洲国家商事仲裁委员会等。国际仲裁机构如：国际商会仲裁院等。

　　目前，世界上有许多常设仲裁机构，如苏黎士商会仲裁院、国际商会仲裁院、太平洋工业产权协会、解决投资争端国际中心、斯德哥尔摩商会仲裁院等。其中，国际商会仲裁院和斯德哥尔摩商会仲裁院分别为国际仲裁机构和国家常设仲裁机构的典型。

　　随着国际交易和投资的发展和需要，各国越来越感到建立国际仲裁制度的必要。因为仲裁的国际化，可以调和各种仲裁体制的矛盾，并解决各国立法不—所带来的困难，使投资争议达到国际统一的解决。当然，虽然受理国际投资争端的各个常设仲裁机构有很多相似之处，但在管辖范围、法律适用和仲裁裁决等方面各有特色。因此，在寻找合适的解决争端的仲裁机构时，应充分了解有关方面的情况，以选择合适的仲裁机构来有效维护本方利益。