商标滑稽模仿

　　商标滑稽模仿是通过对商标的构成要素、特征或主题风格等进行创造性的模仿，在唤起人们对原商标联想的同时，传递一种新的具有讽刺或幽默效果的信息，以达到模仿者的模仿目的。

　　(一)商标滑稽模仿构成商标合理使用的理论基础

　　商标不同于一般意义上的财产，它不是商品、服务的本身，而是商品、服务信息的一种信号，是被生产、销售者用来向消费者传送商品、服务的信息。它是用于识别、广告和销售产品或服务的文字或符号，本质上是一种纯粹的商业性言论。 言论自由一直以来就是一项神圣不可侵犯的权利，是一项宪法性的权利。随着商品经济的发展，商标权的日益扩大，对自由表达造成了威胁。商标滑稽模仿的现象体现了商标权与言论自由的冲突。商标的财产属性和社会文化属性，孕育了商标权与言论自由的内在冲突，也决定了言论自由成为商标权的限制因素。 滑稽模仿在美国宪法第一修正案下，它允许艺术家在社会公认的方面对其进行嘲笑、讽刺、批评、评论。

　　在市场经济与大众传播时代的今天，利用滑稽模仿对社会某些公共形象的模仿、批评或者评论，同样也是难以避免的。滑稽模仿作为合理使用的一种形式，也是保护公共利益的需要所在。当一个单词或者符号等作为商标在一个特定的商品上使用而使其含义变得特定时，它就具有了反映该商品信息的功能。可以认为，商标已经成为消费者广泛接受的获得商品信息的符号。在当代社会生活高节奏的情况下，社会成员已经习惯于尽量快捷地获得信息。在琳琅满目的商品中要选购自己所喜爱的商品，商标正好充当了“商品信息指示器” 的作用。 商标和商品之问的紧密联系，需要通过合理使用制度来向消费者告知商品的不同提供者，保护消费者的利益。

　　再者，商标的立法目的是，国家从保护消费者的利益出发，通过赋予厂商某个标记的专用权，换取他们对开发产品、拓展市场的信息和投入，从而最终提高社会的生产和生活水平。 即商标法强调的是保护消费者利益。商标与消费者具有特别密切的联系，通过确保消费者免于被混淆、欺骗，才谈得上商标法的其他一切价值目标。 美国理论界和司法实务界认为，保护公众(消费者)利益是商标法最重要的目标。美国国会在解释《兰哈姆法》时，指出“保护商人的声誉和防止消费者被欺诈，是一种公共利益”，通过为商人提供保护和提高其产品质量的激励，商标法最终惠及公众。

　　西班牙版权法学家德利娅·利普希克在其所著的《著作权与邻接权》中，就滑稽模仿是否因复制而侵权的问题，提出了鲜明的观点：“滑稽模仿就是对一部严肃作品的荒唐可笑的模仿。这是一种在内容安排和表现形式上富有独创性的演绎作品”。 可见，滑稽模仿本身是版权法中的一个概念，受版权法中关于合理使用原则的规范，但是由于商标功能的日益扩大，从识别到表彰，商标体现了商品或服务的全部价值。商标的价值完全来自它所标记的商品或服务，是由商品或服务质量建立起来的商誉注入而产生。 企业之间的差异不仅是商标表面上的不同，更多的是体现商标代表的个性、商誉在消费者心理上的影响。美国弗兰克福特法官1942年在MishawakaRubber一案中曾指出：“保护商标是基于法律对于标记的心理功能的认可。因此，即使商标的使用没有造成混淆和误解，但是如果影响了商标的个性，也是会对企业的形象产生不利的后果。也就是说商标侵权从混淆扩大到了淡化的情形，而淡化会使得商标的显著性和识别性有所削减，商标价值有所减损或者玷污，商标权人的商誉也会因此而受到侵犯。因此，此时判断商标滑稽模仿与商标混淆、淡化之间应当有一定的标准，并非一切滑稽模仿都是合理使用。

　　(二)商标滑稽模仿美国法上的实践—— 以Mattel，Inc．v．Mcarecods，Inc案为例

　　在美国，非商业性使用他人的商标进行滑稽模仿是受到法律保护的。第三人可以使用商标所有人的商标，对其产品、服务或其政策进行批评，不管商标所有人是否愿意接受这种批评，其无权禁止第三人在批评中使用其商标。

　　过去，在一些相当大比例的商标淡化案件中，商标权人已经试图禁止有害的商业性使用损害驰名商标，即使这种使用能够被轻松地解释为“模仿”。然而，2006年美国通过了《2006年商标淡化修正案》(简称TDRA)，为滑稽模仿作出了明确的例外。在TDRA的规定中，曾经可能被认定为侵权的滑稽模仿，比起从前，模仿者具有更高的几率逃避严格的司法审判，只要模仿者的滑稽模仿属于非商业性使用。即TDRA将滑稽模仿规定为商标合理使用的一种方式，被告可因此而提出侵权的抗辩。法定合理使用和指示性合理使用以及比较广告属于商标商业性的合理使用，而美国1995年通过(2006年修正)的《联邦商标反淡化法》中明确地把商标滑稽模仿规定为合理使用的情形之一。

　　Mattel，Inc．v．Mcarecods，Inc案 (以下简称MCA案)是美国商标滑稽模仿较具有代表性的案件。原告Mattel主张被告在其歌曲中使用了“Barbie” 的字样，容易造成公众混淆；并且被告的歌词中含有一些对原告的“Barbie”所代表的形象不相吻合的成分，会对其商标造成一定的贬低和污损。被告则以“Barbie” 已构成美国文化中的一个代表形象为由，对其滑稽模仿的使用方式主张宪法第一修正案言论自由的保护。加利福尼亚中心区法院和第九巡回上诉法院先后裁定，被告行为不构成商标侵权与淡化。第九巡回法院的法官认为，商标是一个字词，词组或符号，是用来识别制造商或赞助商提供的货物或者服务。这是商标所有人阻止其他人欺骗消费者购买那些误认为是商标所有人或与其有赞助关系的物品。商标的形象告知了消费者所购买货物的来源。基于这一目的，为了避免市场的混淆，商标所有人的财产权利与美国宪法第一修正案配合得很好。在我们的词汇中，商标往往填补了空白，给我们的表达增添了当代的风情。关于混淆可能性的测试，在商标所有人的财产权利和公众的表达利益之间建立合适的平衡。法院指出，罗杰斯标准要求，“只有当避免消费者混淆的公众利益超过言论自由的公众利益时”，法院才能以《兰哈姆法》规制艺术作品。商标法保护的是来源指示功能，而不是其他。简单地说，无论何时，公众使用其商标而超出其来源识别功能，商标所有人也是没有权利控制公众言论的。

　　同时，法院明确了“Barbie”一直标示着理想的美国女人和花花公主，它是美国美少女的象征。Mattel创造出的“Barbie”不仅是一个玩具，而是一个文化偶像。因此，它已经从商标所有人私有的商标转变成了公共形象的标志，不仅仅只是一件商标标识。

　　(三)商标滑稽模仿构成合理使用的判断标准

　　Mattel，Inc．v．Mcarecods，Inc案中，美国法院认定了被告的歌曲是对原告商标的滑稽模仿，因此可以豁免淡化原告商标的责任。在CliffsNotes，Inc．V．Bantam Doubleday Dell PublishingGroup，Inc中，美国法院指出“滑稽模仿必须表达原作品和模仿后的作品的信息，如果只表达了原作品的信息，该模仿不仅是一个失败的模仿，而且其在商标法上的地位会很脆弱，因为消费者会因此而被误导。”” 因此，如果引起了消费者的误导或者造成了对驰名商标的淡化，那么这就是一个失败的滑稽模仿，并不能以商标合理使用为由提出商标侵权的抗辩。商标滑稽模仿应该遵循一定的标准，把握一定的尺度，不然，一不小心就有可能构成对驰名商标的淡化，侵犯商标所有人的权利。

　　结合美国法院在裁决有关商标滑稽模仿的案件时应考虑以下因素，判断商标滑稽模仿是否构成合理使用应该遵循以下几个方面：

　　首先，构成合理使用应当具备这样一个前提，即必须是在非商业使用上。如果是从商业的角度，模仿他们的商标在一个商业性产品上对一个公司的商标进行贬损性滑稽模仿应该是被禁止的。若滑稽模仿被适用于一般的非商业性的自由言论中，例如：用在一个反对核武器的宣传小册子中(即使其可能引起一定的混淆)也应被许可。 在Starbucks案 中，法院认为，因为被告销售了含有商标滑稽模仿的T恤衫和咖啡杯，尽管它明显具有一种评论性质，但仍然构成商业性使用。因此而判决被告侵权。

　　其次，被告是否属于滑稽模仿。被告在使用原告商标时主观上必须要有滑稽模仿的意图，如果被告使用原告商标的目的主要是为了吸引消费者或提高知名度，没有或者很少有滑稽模仿的意图，那么将构成商标侵权。

　　第三，这种使用仅仅是模仿，而并非作为商标使用，其目的仅仅只是为了对原作品进行调侃或嘲弄，或是对一定的社会现象进行评论，以达到其所追求的幽默讽刺的效果。

　　第四，从被使用作品的性质上看，滑稽模仿几乎都是使用公众所熟知或表达性强的作品。也就是说滑稽模仿的对象都是一些知名品牌、驰名商标。

　　第五，也是最重要的一点，滑稽模仿不能给商标所有人造成实质性的损害。即不能造成混淆或者淡化商标的显著性，损害商标所有人的商誉。