商标权合理使用

　　商标权合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。商标合理使用越来越被各国和地区所认识并反映在有关立法中。例如，日本1991年修改《商标法》时规定了以下限制：（1）他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名称、雅号、艺名、笔名；（2）他人以正常方式表示该商品或服务或类似商品、服务的普通名称、产地、销售地、质量、原料、性能、用途、形状、价格等；（3）他人以正常方式对商品或服务所作的说明，只要上述情况下的使用是善意的和正当的。我国台湾“商标法”第23条规定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名称或其商品之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品本身之说明，附记一商品上，非作为商标作用者，不受他人商标专用权之效力所拘束。

　　事实上，从上个世纪90年代开始，一些涉及商标的地区或全球性国际性公约对商标权合理使用给予了肯定。例如，《欧共体商标条例》第6 条规定，商标所有人无权制止第三方在商业中使用自己的名称或者地址，有关品种、质量、数量、价格、原产地等特点的标志，只要上述使用符合工商业实务中的诚实惯例。美国《兰哈姆法》第33条b第2项规定，将并非作为商标，而是有关当事人自己的个人名称的使用，或对与该当事人的产品或者服务，或地理产地有叙述性的名词或图形使用，作为合理使用。国家工商行政管理局发布的《关于商标执法中若干问题的意见》指出，善意地使用自己的名称或者地址，或者善意地说明商品或者服务的性质或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价格及其日期的行为不属于商标侵权行为。我国《商标法实施条例》的上述规定实际上是对这一行政执法意见的肯定。

　　在发生商标商标侵权案件时，被告可以引用新商标法实施条例第四十九条来进行合理使用的抗辩。但是在不同的个案中被告使用的文字、图形的形式多种多样，纷繁复杂，是否成立合理使用要具体问题具体分析。更重要的是实施条例第四十九条之规定非常原则，存在较大的模糊地带，相关的解释尚未出现，因此在实务中会遇到很多问题。

　　1、以除使用与他人商标相同或近似的文字、图形外，是否还加注了其他说明性文字以表明它的“说明性质”为判断标准。

　　为了说明本商品的型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，商家可能不得不使用到他人商标，但如果商家在此商标前加注“主要成分”、 “功能”、“使用方法”等说明性词语，就可以将混淆的可能性大大减小。比如一个为诺基亚（NOKIA）手机生产配套手机电池的厂家在电池的显著位置标注 “FOR NOKIA”的字符，由于字符“FOR”存在，加大了区分度，应该不会造成对该电池来源的混淆，属于合理使用。

　　2、以被告所使用的文字图形是否作为商标来使用，或者该文字或图形是否足以标识、区别商品来源作为判断标准

　　既然被告并无使用该文字和图形作为商标的主观意图，而且在客观上根本不足以标识商品的来源，消费者基本不会基于该文字和图形就混淆商品，那么这种使用就不会侵犯商标权，而属于合理使用的范畴。例如美国知名品牌百事可乐曾经在其电视广告、平面广告及其送货车上以显著方式使用“No.1”的字样，而 “No.1”是另一同类知名饮料的商标，百事可乐因此被起诉。但是法院审理时依据上述标准认为百事可乐的各个广告使用该字样，主要目的是为了表明百事可乐的饮料品质第一（No.1）。而百事可乐本身是知名品牌，这种品质第一的说明不足以使消费者对商品的来源发生混淆，应当属于合理使用的范围内，不构成对“No.1”商标权的侵犯。

　　3、以使用该说明性文字时是否刻意强调该文字的显著性作为判断标准

　　使用该说明性文字的方式是推测使用人主观意图的重要标准。如果使用人將他人的注册商标置于该商品的显著位置，甚至放大字体，加以亮色，进行艺术加工等以求引人注意，而将其他的说明性词语和自己的注册商标置于不明显之处，那么很容易推断使用人有搭便车的主观意图，并在客观上很容易造成消费者混淆商品的来源，应当不属于合理使用的范畴。比如前面提到的为诺基亚手机生产配套手机电池的厂家如果在电池的显著位置标注“FOR NOKIA”的字符，刻意突出“NOKIA”的字符，而将自己的商标置于不显眼处，并将字符“FOR”尽可能的缩小甚至不予标注，那么我们可以看出该使用人有搭便车的故意，而且客观上容易造成误认，这种使用显然不是合理使用。

　　4、以是否同时标有自己的商标作为判断标准

　　如果使用人在使用与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为自己商品的说明的同时也标有自己的商品，那么可以推断使用人更多的是将其作为商品说明来使用，缺乏或者没有不正当竞争或搭便车的企图，而且一般这种使用不会导致对商品来源的误认，那么这应当算做合理使用。比如联想电脑在标注“Intel Inside”的商标以强调其CPU的优质的同时又标注了自己的商标“Legend”，应当属于合理使用。反之，使用者不正当竞争的意图就比较明显了。

　　5、以商业惯例和行业协会的意见作为判断标准

　　如果使用者所使用的名称是自己的姓名、商号或者商品的名称、形状、产地等，相对比较简单，容易识别。但对于商品的品质、功用等等的说明性文字，范围比较广泛，进行区分有一定的难度，这时了解商业惯例就显得很重要了，如果发生诉讼时征询一下行业协会的意见，再做判断就比较容易了。比如在很多磁带、CD上，往往将其主题或主打歌曲置于正面显著位置，而将制作、引进、发行公司及商标置于背面或侧面，且以较小的字体标示。这似乎与合理使用的意旨相违背，但实际上这是唱片业界的商业习惯，他们这种使用方式无非与商业上的通用方法相一致罢了，因而应当是合理使用。

　　6、以原告是否可能因被告的使用而利润下降、声誉受损作为判断标准

　　客观后果也是商标合理使用的重要标准。如果原告在其商标被被告使用后，名誉受损，经营业绩明显下降，只要有确切证据证明这种后果与被告的使用之间有直接联系，那么可以断定，是被告的使用侵害了原告的商标权，进而破坏了原告的正常商业活动，应属不正当竞争行为，而被排除在商标的合理使用之外。

　　上述六项标准并非是互相排斥的，在很多情况下，我们必须考察清楚各项事实，综合利用各项标准，才能作出比较中肯的判断，相关的经验还需在实践中丰富，相关制度还需完善。

　　比如在现实生活中，有些商家为了搭便车，千方百计规避法律，他们将别人的商标特别是驰名商标注册为自己的商号，进而在自己的商品上故意将该商号置于显著位置标识，而将自己的商标置于边边角角，从而达到使消费者混淆的目的。他们在使用时，一般不加注其他说明性文字以表明它的“说明性质”，并刻意强调该文字的显著性，而且一般不同时标有自己的商标，或者即便标注自己的商标也置于非显著位置，总之其目的就是为了混淆商品来源而谋取不正当利益。那么按照上述标准衡量，这种行为显然超出了合理使用的范围，应属侵犯商标权的行为。但长期以来这种行为得不到有效的遏制，随着新商标法实施条例第五十三条的规定的出现，这一情况将会改观。

　　该条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称。企业名称登记主管机关应当按照《企业名称登记管理规定》处理。”《反不正当竞争法》第五条、第二十一条也有近似规定。国家工商局颁布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》对此问题进行了专门的规定，其主旨是当二者不造成混淆的就不构成侵权或不正当竞争。由此可见，商标的合理使用应仅限于商品或服务的叙述性使用或被提及的使用，绝对不能造成混淆，否则就是侵犯商标权。通过对商标权合理使用的正确认知，我们就可以比较自如的应对现实中种种搭便车的行为。

　　商标权合理使用对于实现商标法竞争性利益平衡具有重要意义。有学者指出，在司法实践中，法院应在减少混淆的可能性与允许公平利用之间实现精巧的平衡。然而，这不意味着建立在竞争本身基础之上的平衡。直接竞争者有时需要提及竞争者的商标。如比较广告、说明性质的使用都是公平竞争、促进消费者利益与言论自由所必须的。商标权合理使用具体体现为以下几方面：

　　1．叙述性合理使用　　

　　合理使用广泛适用于对商标的叙述性使用特别是对叙述性商标的使用。叙述性合理使用保护的是生产经营者对自己生产经营的商品进行描述的自由，实质上是赋予竞争者对自身产品进行描述的权利。正如美国法官藿姆斯所言：“商标权只是在于阻止他人将其商品当成权利人的商品出售，如果商标使用只是为告知真相而不是要欺骗公众，我们看不出为何要对此加以禁止。”具体体现在为提供商品或服务的基本信息而善意地使用商品通用名称或自己的名称、地址、原产地等，不构成侵犯他人商标权。

　　从司法实践的角度看，商标权的叙述性合理使用已受到重视。如在美国PlayboyEnterprises Inc. v. Wells案件中，法官即表达了商标合理使用的观念：“商标所有人不能阻止他人对其产品特征的正确描述，从而不能把将商标用于一般性描述的权利视为其独占。” 在CD Solutions, Inc. v. Tooke案中 ，作为CD生产商和“CDS”注册商标的原告请求法院判决宣告其域名“cds.com”没有侵犯提供桌面出版与印刷服务的被告的商标权。法院支持了原告的请求，理由是“CDS”是“Compact discd”的简称，被告无权将其商标权延伸到原告在其域名中对自己产品的一般描述性的使用。在1996年美国纽约州南部地区法院审理的一件商标侵权案中，法院认为被告的行为是否构成对原告商标淡化方面的侵害不需要考虑商品或服务之间是否存在竞争关系，也不需要考虑消费者是否存在混淆的可能性，关键是看被告能否享有“世界上是最好的”这一短语的专有权。考虑到原告的商标只是一个很普通的叙述性词汇，而不是一个独立的具有识别性的词汇，法院驳回了原告的诉讼请求。

　　2．指示性合理使用　　

　　指示性合理使用是为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为。指示性合理使用在国外商标司法实践中也不时可以看到。例如，欧共体法院审理的BMW公司起诉Deenik商标侵权案即有代表性。在该案中，被告是主要经营BMW二手车并从事该种汽车修理和维护的汽车修理主。被告在不属于BMW的特约经销商的情况下使用了“BMW修理维护”的广告。欧洲法院认为：被告有权在经销二手车时使用原告的商标做广告，因为这是保障被告将从事该种牌号的汽车销售和维修信息提供给社会公众所必需的。同时，被告也有权使用原告商标指示服务的用途，这样才能使其向公众传达有能力维护这一车型的信息。但是，在任何情况下被告不能使人误认为其经营与商标权人存在商业上的联系，特别是不能使人认为他是商标权人的特约经销商和维修商。还如，美国New Kids on the Block v. News America Publishing,Inc.案，甚至被认为是确立指示性使用的最初案例。

　　指示性合理使用应具备的条件通常是：第一，如果不使用某商标，那么就无法描述特定的商品或服务；第二，使用商标对于特定的产品或者服务的作出是合理的、必须的；第三，使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标权人发起获得并得到其支持。　

　　3．说明性合理使用　　

　　（1）说明性合理使用的基本内涵　　

　　说明性合理使用在商标的合理使用中也较常见到。有时生产经营者为了向公众介绍自己生产经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息，会牵涉到使用他人的注册商标问题。说明性合理使用在有关知识产权立法中得到了体现。如《知识产权协定》第17条规定，“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法权利”。我国香港地区《商标条例》第34条规定，商标注册不得干预任何人善意地使用自己的名称或营业地名称，也不得干预任何人使用对其商品和服务特性所作的任何善意的说明。　　

　　在实践中，有些商标由直接表示商品的原料、功能、用途、质量等普通词汇构成，也有的是直接含有地名的商标。根据我国《商标法》第11 条之规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，以及缺乏显著特征的商标，不得作为商标注册。但是，这些标志经过使用已取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。这意味着有些商标经过使用在具备“第二含义”后可以因为获得了显著性而被注册。即它们经过长期使用后取得了表示商品来源的效果并被消费者所认可。但是，这些商标毕竟和那些臆造词汇的商标相比在显著性上仍然存在差距。当他人为说明自己的产品而在这些商标的“第一含义”上对此加以使用时，即不应受到商标权的制约。原因是：第一，他人在原有含义上的使用是对公共领域资源的使用，这一公共领域资源不应因注册商标获得了“第二含义”而被削减。除了在识别商品的意义上使用，公共资源本身应当永远留在公共领域。这也是保障社会公众自由地使用文字语言和自由地表达思想、进行思想交流所必须的。第二，他人使用该标记不会导致消费者对商品来源发生混淆。　　

　　（2）说明性合理使用的典型体现：地名商标的合理使用　　

　　在说明性合理使用方面，地名商标受到了更多的限制。这主要是因为，地名本身是一种十分重要的公共资源和信息，它在被作为商标时显著性程度比一般商标要差。这使得地名商标权人在行使商标权时不应限制他人在非商标意义上使用，否则会损害公众使用地名的公共利益，造成商标权人和社会公众利益的不平衡。以下介绍的我国的两个司法判例具有代表性。

　　在重庆市白市驿板鸭厂诉重庆市渝中区某食品厂一案中，原告“白市驿”商标是以“白市驿”三个变形字组合成类似板鸭的鸭状图形，该商标核准注册后经续展一直延续至今，并在1998年被重庆市工商行政管理局认定为重庆市著名商标。被告自1997年3月成立后，在其板鸭产品包装上以醒目位置注明“正宗白市驿风味”，突出了“白市驿”三个字，但同时也注明了长江商标、厂名与厂址。原告控告被告侵犯商标权。在该案中，法院认为，白市驿板鸭是有一定历史的地方特产，原告享有白市驿商标的专用权，但不能对白市驿风味享有独占权。被告在其产品的外包装上标明“白市驿风味”只是标明食品的风味特征。并且，被告标明了自己的商标、厂名与厂址，不会对消费者造成误认。因此，被告不构成对原告商标权的侵犯。

　　当然，在本案中，被告的使用行为也不是没有限制的，即被告不能对白市驿作商标意义上的使用，因而突出“白市驿”字样的做法不可取。

　　在上述案件中，原告商标为地名商标。由于原告不适当地禁止他人对该商标的合理使用，损害了公共利益，商标局在案件审理过程中依法撤销了该注册商标。该案件给我们提供的启发是，如何既作到保护商标权人的商标权又防止商标权被滥用，需要对商标权的行使给予一定的限制，特别是对那些显著性本身不够强的商标来说，给予限制的强度应更大——也就是应允许更大范围的合理使用。同时，商标权人的竞争性厂商或者社会公众对地名商标的使用又不能超过合理使用的范围。只有这样，才能作到平衡商标权人的利益和公共利益之间的关系。

　　4．平行使用　

　　就平行使用而言，它是指在自己的商品上不显著性地正当使用带有先前商标的商品。美国学者阿瑟·米勒认为这也是一种商标合理使用的形式。在现实生活中，将附载他人商标的商品进行组装的现象十分普遍。根据平行使用理论，将附载他人商标的商品作为自己商品的一部分时，只要不是突出使用该商标，以至使人误认为是自己商品的商标，就属于商标的合理使用。这也是促进商品贸易特别是加工、配件贸易发展所需的，因而得到了一些国家商标立法的肯定。例如，澳大利亚《商标法》规定，指明商品（特别是附件或零件）出处的善意使用商标行为，不构成商标侵权。德国《商标法》第23条也有类似规定。

　　在衡量是否构成上述任何一种形式的合理使用时，应受以下条件限制：　　

　　1．使用目的具有正当性　　

　　这种使用是为了说明本商品的性质、质量、用途、主要原料、型号、数量等产品本身方面的特点，而不是作为商品商标或服务商标来使用，也不是与之密切相关的在商标识别商品的意义上使用。实践中，衡量的具体标准是看主观上有无用作商标使用的意图，以及客观上是否存在足以造成消费者误认的后果。

　　2．使用行为出于善意、具有正当性

　　善意标准通常是看有无不正当竞争之目的，即看使用人是否存在与商标权人进行不正当的商业竞争目的。正当性标准则要求使用者限于为说明产品或服务而不可避免地使用商标中的词语，而不能在使用中突出他人注册商标，或者暗示与商标权人的产品存在某种关系，从而产生误导消费者的不良后果。如上述美国《兰哈姆法》第33条b第2项还规定，“这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或者服务的正当的诚实的使用”。实践中，有的生产经营者在进行“说明性使用”时，将他人的注册商标置于十分显著的位置，而将自己的注册商标则置于不显眼的地方，或者对他人的注册商标有意进行“艺术处理”，以引起他人的注意，这类行为即有“搭便车”之嫌，不属于商标的合理使用。换言之，善意、正当使用不能造成对相关商品或服务产生混淆。　　

　　总的来说，商标的合理使用是基于诚实信用和善意的使用，是一种非基于商标性质的对商标的正当使用，也是一种对商品或服务进行描述、提示或者说明性质的使用，它既不能使消费者产生混淆的后果，也不能构成对商标的淡化。