发表权

　　发表权又称公表权，属于著作人身权，指作者享有将作品公之于世的权利。发表权的内容，包括发表作品与不发表作品两方面的权利。发表作品权，含何时发表、何地发表、以何种方式发表作品。出版、公演、广播电台电视台播放都是发表的形式。不发表作品权，指作者对其品享有不公开的权利。发表权的行使只能有一次，作品的发表，应当是首次向社会公开，如果作品已经出版或者将作品展览过，说明作者已经行使过发表权了。

　　著作权人的发表权，包括决定发表和决定不发表两个内容，著作权人决定自己的创作不发表，他仍然有权将自己的作品许可他人全部或部分使用。发表并获取报酬，如果作者生前决定不发表自己的创作，也不允许其继承人、受赠人发表，在著作法保获的五十年期限届满时，任何人都可将其发表，但不得侵犯其署名权，如果生前未明确表示死后也不发表其著作，他的继承人、受赠人在著作权法保护的五十年期限内，可以行使其发表权，著作权人没有继承人或者受赠人，可由其合法所有人行使发表权。

　　发表权应当由作者享有，但在某些情况下，可以推定作者将其发表权转移给作品的合法使用者行使。对于作者死亡以后尚未发表的作品，我国《著作权法》规定，如果作者生前没有明确表示不发表，其发表权在法律规定的有效保护期内，由作者的继承人或受遗赠人或者作品原件的合法所有人行使。

　　法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、著作权法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，著作权法不再保护。

　　电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、著作权法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，著作权法不再保护。

　　发表权是作者的一项著作人身权，作者当然可以自由行使。但是，由于作品内容可能涉及他人权利，在行使发表权时，不得侵犯他人的肖像权、名誉权、隐私权等其他合法民事权利。发表权的行使事实上常常受到他人的肖像权、名誉权和隐私权等其他合法民事权利的限制，作者在行使发表权时必须取得相关权利人同意，否则构成民事侵权。

　　(1)作者与图书出版社签订出版合同，以图书形式出版作品。

　　(2)作者向报社、杂志投稿，视为作者同意发表作品。但此处需要注意的是，报纸、杂志社有权决定是否在本社的报纸或杂志社上发表作品，但在没有作者明确授权的情况下，接受作品的报纸、杂志社无权将该作品再转投其他报纸、杂志社，也无权将已在本社发表过的作品擅自使用在本社出版的其他刊物上更无权未经作者同意摘登其作品。这些行为都是作者著作权中的发表权和修改权以及保护作品完整权中的内容，如果擅自行使，则侵犯了作者的著作人身权。

　　(3)作者同意在公众场合表演、放映、展览、广播其作品。

　　(4)作者同意摄制电影或以类似摄制电影的方法以将其作品固定在载体上。

　　(5)作者同意将其作品以有线或者无线的方式提供给公众，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品。

　　发表权的享有与行使的区别。发表权的人身性决定发表权专属于作者并不可被转移，即表明发表权只能由作者享有，但这并不意味着发表权不可以由作者以外的人行使，因为发表权的“专属享有”与发表权的“行使”具有不同的法律含义，认为“发表权只能由作者行使”的观点是混淆了发表权的享有与发表权的行使之间的区别。我们认为，发表权的“专属性”是人身性的体现，强调的是“只有作者才享有对作品的发表权”，而发表权的行使是指发表权的实施，作者可以依法自己行使发表权，也可以许可他人行使发表权。我国《著作权法实施条例》第20条的规定，表明发表权可以由作者行使，也可以由作者许可他人行使。

　　我国著作权法的有关规定，作者之外的人行使发表权的依据主要有：

　　一、著作权法的明确规定

　　为了通过发表权的行使实现有关作品的财产权内容和社会价值，著作权法特别明确规定，在一定的条件下作品的发表权可以由作者以外的人行使。如我国《著作权法实施条例》第17条规定：作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，在作者死后50年内，其发表权可由继承人或受遗赠人行使;没有继承人或受遗赠人的，其发表权则由作品原件的所有人行使(注：下划线为作者所加，注意此处的法律用语是“行使”而不是“享有”二字)。归纳起来看，作者以外的人直接根据著作权法的规定行使发表权的条件是：作者已经死亡;作者死亡前未明确表示不发表其作品;依法有权行使发表权的人限于“继承人或受遗赠人，或作品原件的所有人”，而不是任何人;有权行使发表权的人必须在作者死后的50年内行使。

　　二、作者的许可

　　从实践来看，作者许可他人行使自己作品发表权的情形有：一是以合同约定的方式明确许可他人行使作品的发表权。如作者通过合同约定明确表示将未曾发表的作品交表演者以表演的方式公之于众;二是根据有关著作财产权的许可或转让合同内容，推定作者许可被许可方或受让方行使作品的发表权，如作者将未发表的作品交某出版社出版，那么，即使合同中没有明确约定被许可方行使作品发表权的条款内容，也应根据出版合同关系推定作者许可出版社行使作品的发表权。因为出版社的出版权实际上是对作品的“复制权和发行权”，而发行权的行使就是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。因此，如果不推定出版社有行使发表权的权利，那么，出版社将无法履行合同而行使复制权和发行权来出版图书。

　　三、根据法律的规定，推定作者许可他人行使作品的发表权

　　如作者将未曾发表的美术等作品原件的所有权转移给他人，那么，根据《著作权法》第18条和第10条第1款第8项的规定，合法取得美术等作品原件的所有人，则有权依法以展览的方式公开美术等作品原件。而展览权的内容包括“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”。因此，如果作者将未发表的作品原件之物权转移(或赠与、或出卖等)给他人的，作品的发表权则由原件的合法所有人依法通过行使展览权而行使。

　　关于依法推定许可问题，日本《著作权法》第18条第2款明确规定了推定作者同意他人发表自己作品的三种情形：即作者将未发表过的作品著作权转让时，因行使该作品的著作权得向公众提供或出示该著作物;作者将未发表的美术作品或摄影作品的原始作品转让时，通过展览原作的方法将这些著作物向公众出示;根据《日本著作权法》第29条的规定，电影作品的著作权归电影制作者时，因行使该作品的著作权将这些著作物向公众提示或出示。也就是说，在上述三种情况下，著作财产权的受让人行使著作权时，不受作者对作品发表权的限制，而是有权通过合法行使有关的著作财产权而同时行使作品的发表权。

　　根据著作权法的规定或者作者的许可或者依法推定而有权行使发表权的人，如果没有通过行使著作财产权而行使作品的发表权，第三人将作品公开，那么，第三人的行为是否构成对作者发表权的侵害?本文认为，第三人的行为应构成对作者发表权的侵害。因为，根据发表权的人身性，发表权专属于作者，如果有权行使发表权的人还没有行使发表权，表明作者的发表权仍然存在。如假设作者许可甲出版社复制发行其未公开的作品，那么，甲出版社则有权通过复制发行(即出版)的方式发表该作品。而乙出版社在未经作者同意的情况下，将作者未发表的作品先于甲出版社复制发行，那么，乙的行为应构成对作者的发表权侵害，而不是对甲出版社发表权的侵害。再假设，未曾发表的美术作品原件所有权的合法取得人A，还没有通过行使展览权而将未发表的美术作品公开，B将该美术作品窃取而展览发表，同样，B的行为应侵犯了作者的发表权和A依法享有的展览权。这是因为，作者以外的人只依法或约定有行使发表权的权利，并不是对发表权的享有。

　　1、发表权与其他著作人身权的区别

　　一般著作人身权具有永久性，不因作者的死亡而消灭，也不因著作权保护期限的届满而终止。而发表权作为著作人身权的内容之一，却具有时间性，它随着作品保护期限的届满而消灭。如根据我国《著作权法》第21条规定，公民的作品，其发表权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。

　　发表情具有一定时间性的原因：一是发表权的行使与著作财产权的实现之间有不可分割的关系;二是发表权的行使是实现一部作品的经济价值和社会价值的基础和前提。如果作者创作一部作品后不及时发表，那么，作者的著作财产权内容就不能实现，同时，该作品的社会价值也不能体现。著作权法规定对发表权保护的一定时间性，既是鼓励作者尽快地向社会公开其作品的内容，给作者带来利益，也是通过鼓励作品的发表与传播，促进社会文化和科学事业的发展与繁荣。

　　2、发表权与著作财产权的区别

　　首先，通常情况下发表权的人身性表明其只能由作者依法享有，不能被转让或继承等而由作者之外的人享有。而著作财产权则不然，它可以被转让或继承，作者以外的人依法可以对作者的作品享有著作财产权。

　　其次，发表权只能行使一次，或者说是一次用尽，即作者自己或者他人通过某种方式(如展览、表演等方式)将作品公之于众之后，其作品的发表权就用尽了，即作者的发表权也就不存在了。因此，他人对已经公开了的作品擅自使用等，不可能构成对作者发表权的侵害。而著作财产权中的同一权能(如表演权、改编权、翻译权、复制权、发行权等)，只要在著作权法的保护期内，各项著作财产权均可多次反复地被使用，当然也可以成为侵权行为同时或反复多次侵害的对象。如甲、乙未经著作权人的许可而分别翻译著作权人依法享有著作权的作品，那么，甲、乙的行为将同时构成对著作权人翻译权的侵害。

　　总之，我们应首先客观的承认发表权的“人身性”。在此基础之上，分析并认识发表权作为人身权的特殊性，发表权的行使与著作财产权的关联性，以及发表权与著作财产权的区别。