他物权

他物权（Right over the property of another）

　　他物权是指在他人所有物上设定的物权，包括自物权以外的任何物权。

　　他物权从所有权派生出来，形成独立的财产权。他物权由非所有人享有，所有人并不因为他人享有他物权而丧失所有权。

　　他物权源于罗马法,是指权利人根据法律规定或合同的约定，对他人之物享有的进行有限支配的物权。如承包经营权。

　　按罗马法理论，自物权即所有权以外的一切物权均可纳入他物权范畴，此类权利以他人的所有权为前提而存在。通常仅体现为物权某项权能或一部分，实质上是对所有权的限制，罗马法上的他物权，一般包括地役权，永佃权，地上权，和质权四种，近代民法承袭了罗马法的他物权概念及理论，但在其具体表现形式上则有越来越丰富的发展，学理上往往他物权成为“不完全物权”或“限制物权”并将其具体划分用益物权和担保物权。

　　(1)他物权是在他人所有之物上设定的物权。

　　这是他物权与自物权的最本质区别。他物权不能在自己所有之物上设定，因为自己所有之物，是所有权的客体，而所有权是最完备的物权，所有人享有最完全的支配权，勿需也不能为自己设定他物权。离开他人所有之物，他物权无从设定。

　　(2)他物权是派生于所有权而又与所有权相分离的物权。

　　他物权是所有权的派生之权，并非是完全独立的民事权利。它是根据对所有权所设定的债权而形成的，而且来源于所有权，因而将所有权称之为母权，而将他物权称之为子权。他物权虽然与所有权具有如此密切的关系，但它是在所有权权能与所有权发生分离的基础上产生的民事权利，即指非所有人在所有人的财产上享有占有、使用或收益权，以及在特殊情况下依法享有一定的处分权。因而，这种物权具有相对独立的性质。

　　(3)他物权是受限制的物权。

　　所有权是最完备的物权，不受任何限制。他物权则属于限制物权。他物权的受限制，表现在两个方面：

　　一是，他物权受所有权的限制。在一般情况下，他物权只是以所有权的一定权能为内容，因而仍受所有权的支配，不能完全任意行使；即使是以所有权的占有、使用、收益和处分四项权能为内容的他物权，也必须受所有权的支配；

　　二是，他物权也限制所有权的行使。在所有权的客体物上又设置他物权，其结果是使所有权的行使受到限制，不再是完全不受限制的自物权。依所有权的权能分离的内容不同，亦即他物权的内容不同，所有权所受限制的程度也不相同。

　　(4)他物权是依法律规定或合同约定而发生的物权。

　　他物权并非自由发生。其发生的途径或称方法有两种：

　　一是依照法律规定，如留置权等他物权；

　　二是由合同约定，如抵押权、典权等他物权。

　　他物权无论是由法律规定还是合同约定，其具体内容均由法律所规定，并为强制性规定，因而他物权是法定物权。

　　新中国成立以后，全部否定原国民党政府的立法，创建自己的法律体系。在他物权建设上，始则全盘借鉴原苏联的立法经验，把苏联法作为社会主义法律的典范，因而在长达40年的时间中，不承认物权的概念，只提财产所有权的概念，并且以国家所有权和集体所有权为核心，根本不提他物权。继之在改革开放以后，清除"左"的思潮，为适应有计划的商品经济发展需要，部分地承认他物权制度，但极力避免使用资产阶级法律中用过的概念，创造了一些含糊不清的法律概念；同时片面强调中国特色，使他物权制度过于杂乱。

　　(一)我国现行他物权的立法现状

　　我国现行的他物权制度，是通过民法通则的规定和司法解释这两部分建立的，主要为三个部分：

　　(1)以"与财产所有权有关的财产权"概念，设立用益物权制度。民法通则第五章第一节从第80条至第83条，分别规定了土地使用权、农村土地承包经营权、国有资源使用权(含采矿权)、全民所有制企业经营权和相邻极。

　　(2)以债务担保方式，设立担保物权制度。民法通则在第五章第二节"债权"中，规定抵押权和留置权，其中抵押权包含质权在内，因而实际上的担保物权包括抵押权、质权和留置权。

　　(3)通过大量的司法解释，详细规定在我国现实民事流转中存在的典权制度。这种典权制度目前只限于房屋一种不动产适用，对于房屋以外的土地等不动产，不适用典权制度。此外，最高人民法院通过司法解释，还确认了地上权制度。

　　(二)我国现行他物权立法体系的局限性

　　从我国现行的他物权立法现状看，我国已经初步建立了他物权体系，且已有了一定的规模，具有相当的特色。但是，实事求是地研究、分析这一立法体系，还存在相当多的局限性。这些局限表现在：

　　(1)他物权体系设置不科学。

　　他物权是民法的一个完整、严密、科学的法律制度。从《德国民法典》开始，他物权立法就改变了分散规定的体例，完全纳入到物权法体系之中，分成用益物权和担保物权两大系列，并为后世立法所遵循。在我国民法通则之中，人为地将他物权分割开来，将用益物权编入财产权之中，将担保物权编入债权之中。这种立法例虽有《法国民法典》可循，但事实证明，《法国民法典》对他物权的规定是不尽科学的。担保物权具有严格的物权性，它不可能也不应该成为债权法的组成部分。强行将担保物权纳入债权法的体系，割裂了他物权的科学体系，破坏了用益物权与担保物权以至他物权与整个物权体系的内在逻辑联系。

　　(2)他物权的基本概念称谓不明确、不准确。

　　表现在：

　　其一，在立法上没有使用他物权的概念，仅使用"与财产所有权有关的财产权"的概念。后一个概念不能概括他物权的全部内涵和外延，实际上指的是用益物权的某些内容。这样，在立法上就没有与财产所有权即自物权相对应的概念。

　　其二，用"与财产所有权有关的财产权"的概念称谓用益物权，既不准确，也不严谨。它不能反映用益物权的法律特征，不能概括用益物权的全部内容，且表述累赘、拗口，不符合法律概念的表述习惯。

　　其三，在立法上没有使用担保物权的概念，抵押权(含质权)和留置权缺少其上属的概念，无法与用益物权相对应。

　　(3)现行的用益物权体系既不合理，亦不完整。

　　最典型的用益物权体系，应当包括地上权、地役权、水佃权、德国瑞士法上规定的用益权和我国法固有的典权。在我国现行用益物权体系中，没有设立地役权、永佃权，地上权和典权虽然在司法实务上予以适用，但立法未明文规定。已设立的土地使用权、国有资源使用权，有的属于地上权，有的与用益权相类似。关于土地承包经营权，实际上相当于永佃权。国营企业经营权是一个独具特色的用益物权，但依作者所见，这种权利具有过渡的性质，待国营企业完全实行股份化以后，这种权利是否还有存在的必要，不无疑问。按其性质，与用益权接近。

　　(4)将抵押权与质权合二为一统称为抵押权实属失当。

　　抵押权与质权，历来是两个不同的担保物权种类，不论其适用对象、行使方式乃至成立条件，均不相同，从立法例上看，亦无先例。现在的作法，抹煞了两种担保物权的差别，混淆了它们的特点和作用，造成了适用上的混乱。

　　(5)现行司法解释规定的典权适用范围过窄。

　　典权原则上适用于一般不动产，包括土地、房屋，以及在他人不动产上设置的用益物权。我国目前只准许房屋可以出典，范围很窄。在我国，集体所有的土地可应准许出典；取得土地使用权(包括地上权和用益权)和农村土地承包权(永佃权)者，也应当准许其出典。民法通则第80条、第81条规定的土地，国有或集体所有的林地、草原、荒地、滩涂不得设置抵押的规定，均因《宪法修正案》关于准许土地使用权等有偿转让的规定失去其效力，依此，对土地及土地使用权设典，当无问题。

　　(6)规定相邻权为他物权不甚合理。

　　自罗马法创设相邻他物权的历史演进和我国他物制度的重新构造权，就将其纳入所有权的体系，作为对所有权行使的限制性措施。后世立法均沿此制，不认相邻权为他物权将相邻权认作他物权，显然混淆了自物权与他物权的界限，将所有权行使的限制，看作了限制物权。

　　(三)我国他物权立法局限的成因

　　我国现行他物权立法之所以出现上述局限，其原因主要在于以下几点：

　　(1)过于轻视法律的继承性。

　　社会主义的法律代替旧的资产阶级的法律，无疑意味着新法对旧法的否定。新中国建立自己的法制，也必须摧毁旧的法制体系。但是这种否定和摧毁，并不否认新法与旧法之间存在着历史的联系性和继承性。新的法制一方面否定旧法的历史类型，体现法在本质上的变化；另一方面又批判地吸收旧法中的积极因素，使之成为新法的组成部分。只有这样，法律才能够从低级向高级发展。正如恩格斯所说："在法国，革命同过去的传统完全决裂；它扫清了封建制度的最后遗迹，并且在民法典中把古代罗马法——它差不多完满地表现了马克思称为商品生产的那个经济发展阶段的法律关系——巧妙地运用于现代的资中主义条件；它运用得如此巧妙，以致这部法国的革命的法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面实行改革时所依据的范本。"斯大林对此说得更为明确，他说："如果旧制度的某些法律可以被利用来为争取新秩序而斗争，那就应当也利用旧法制。"马克思主义经典作家的上述论述，充分说明了法律继承的必要性，同时也证明，在各个法律部门中，最具有继承性的，就是民法，其中包括他物权立法。

　　新中国的法制建设，显然没有充分认识到法的继承性特点，始则彻底废除旧中国的民法传统，继之在民事立法上采取虚无主义的态度，以民事政策代替民事立法。在他物权问题上，在长达30多年的时间里，采取全盘否定的态度，没有从旧法关于他物权的规定中吸收其合理的、进步的因素。在制定民法通则的过程中，对他物权立法采取"犹抱琵琶半遮面"的态度，不敢借鉴、继承民国民法及外国民法中的合理因素。对此，不能不说是他物权立法局限的一个重要原因。

　　(2)不能彻底破除原苏联民事立法思想的影响。

　　新中国在建国初期既然全盘废除旧法体系，那么只能借鉴当时苏联的立法，把苏联的法律当成社会主义法律的典范加以仿效，盲目照搬。原苏联民事立法只承认所有权，不承认他物权。基于此，我国的民事政策、法律亦只承认所有权，否认他物权，民法理论同样如此。

　　至民法通则之前的民法草稿中，每一部草稿均未设他物权的条文。改革开放以后，实行经济体制改革，逐步认识到他物极对经济体制改革和经济发展的必要性、迫切性，对于他物权立法已经有了足够的认识，但在立法上还是不能彻底破除苏联立法的影响，既不敢提他物权的概念，又不敢采用他物权立法的格局，而是造出令人费解的法律概念和杂乱的各种权利来。

　　归根结底，还是一种"左"的思潮没有彻底根除的结果。在我国民事立法和民法理论中，"左"的思想可谓根深蒂固，尤以物权领域为甚。在其影响下，认为物权制度不仅仅是体现于一定的民事法律关系之中，更重要的是保护和巩固不同社会的经济基础，为不同阶级的利益服务。而他物权，有的原是为维护封建剥削制度服务，而资产阶级学者强调他物权中的人对物的关系。是回避和抹杀了体现在物权中的阶级关系。在这样的思想影响下，对他物权乃至物权本身均采取小心翼翼的态度，是完全可以理解的。在制定民法通则之时，"左"的束缚状态有所改变，但并未彻底肃清，其中的局限性，则正是旧思想、旧体制所遗留的痕迹。

　　(3)我国他物权立法局限的根本原因，在于对社会主义社会经济制度认识的局限。

　　社会主义社会的经济制度究竟是什么性质，在认识上经历了一个痛苦的探索过程。依照马克思主义原理，社会主义是在资本主义高度发展至垄断阶段，再也无法继续发展的社会矛盾中产生。而我国的社会主义制度却脱胎于半殖民地、半封建，生产力发展落后，商品经济不发达的社会。按照社会发展的客观规律，社会经济不可能突然发生飞跃，达到共产主义初级阶段的计划经济。在长达30多年的时间里，人们误认为中国的经济是计划经济，因而也就没有必要建立与市场经济相适应的包括他物权在内的物权法律制度。

　　在改革开放的实践中，人们逐步认识到了我国社会主义的客观基础，初步认识到了我国的经济性质不是计划经济，提出了有计划的商品经济是我国经济的基本属性的论断，使对我国社会经济性质的认识比较地接近于客观真实。在这样的认识指导下，《中共中央关于经济体制改革的决定》指出："根据马克思主义的理论和社会主义的实践，所有权和经营权是可以适当分开的。"这种所有权和经营权适当分开的法律形式，就是民法的他物权制度。基于对有计划的商品经济的认识而建立的我国他物权立法，一方面实现了他物权立法从无到有的历史转折，另一方面也导致了他物权立法的不科学、不完备。只有真正认识我国社会经济的社会主义市场经济的性质，才能够真正创建完善的、科学的他物权制度。