特殊质权

特殊质权(Special pledge)

　　特殊质权是指质权发展过程中出现的新型的质权，主要包括共同质权、最高额质权等。

　　我国《物权法》第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”这一条包含了对于共同质押的规定，不过没有详细规定共同质押的所有方面，而且也不全是关于共同质押的规定。

　　共同质押就是，对于同一债权，以数物提供质押担保。如《德国民法典》第1222条规定：质权存在于数物上的，以各物担保全部债权。第1230条规定：除另有其他规定外，质权人可以在数质物中选择应出卖的质物。质权人只能在受清偿所必要的数量范围内出卖质物。

　　基于意思自治原则，当事人设立共同质押时，可以约定各质物分别担保一定份额的债务，此时成立按份的共同质押。如果当事人没有这样的约定，或者明确约定各质物都担保全部债务，那么成立连带的共同质押。根据意思自治原则，连带的共同质押的质权人有选择权，但是根据法理，为体现公平原则，在实现共同质押时，如债权人选择同时就各质物变价取偿，则应采分担主义——各质物分担一定份额的债务；如债权人选择先实行某一质物，则应采代位求偿主义——被先实行的质物的后顺位担保物权人可代已实行质权之债权人之位对共同质押的其他质物行使质权。

　　最高额质权，是指对于一定范围内不特定的连续发生的债权预定一个最高限额，并由债务人或者第三人提供特定财产作为质物予以担保而设立的一种特殊质权。最高额质权所担保的债权，是将来连续发生的债权，是否发生及债权数额在设立时并不能确定，决算时最高额质权所担保的债权才确定。但最高额质权所担保的债权一经确定，即转化为普通质权。最高额质权的特殊性在于所担保的债权的特殊性，而非质押或质权客体的特殊性。

　　在公示方面，最高额质权与普通质权的公示方法无异。例如，以动产或证券化财产权为客体的最高额质权，应以占有为公示，而不以登记为公示方法，与抵押权有本质区别；以一般债权为客体的最高额质权，以通知出质债权的债务人为公示方法；以知识产权为客体的最高额质权，则以登记为质权之公示。

　　需要说明的是，最高额质权，除适用法律的特殊性规定外，适用法律对质权的一般性规定。此外，最高额质权，除适用质权的相关规定外，参照最高额抵押权的法律规定。

　　(一)基本概念

　　转质，系指质权人以自己责任或经出质人同意，为担保自己或他人债务，将出质人提供的质物交付给债权人占有而设立一个新质权。

　　我国的司法解释认可承诺转质，但是不允许责任转质——《关于担保法解释》第94条规定：质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。我国《物权法》第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”该条规定对于承诺转质或责任转质的效力都未予以明示。意大利不允许转质，其民法典第2792条明确规定债权人不得以质物设立质押。《瑞士民法典》只承认承诺转质，第887条明文规定：“质权人，经出质人同意后，始得将质物转质。”法、德等国民法典对承诺转质没有明确规定，但依意思自治之原则，可解释为允许承诺转质之发生。日本和我国台湾地区允许承诺转质和责任转质。

　　(二)责任转质

　　1．责任转质的概念

　　责任转质，指质权人于质权存续期间，不经出质人同意，而以自己的责任将质物转质于第三人，设立新质权。《日本民法典》第348条规定：“质权人，于其权利存续期间，可以以自己的责任，将质物转质。于此情形，对于因不可抗力造成的、不转质就不会产生的损失，亦负其责任。”我国台湾地区“民法”第891条规定：“质权人于质权存续中，得以自己之责任，将质物转质于第三人。其因转质所受不可抗力之损失，亦应负责。”

　　2．责任转质的构成要件

　　一般认为，责任转质的构成要件包括：(1)须质权人与转质权人之间就质物之转质有合意。无转质合意，即无转质，更不可能有责任转质。(2)须质权人已经将质物之占有移转于转质权人。没有将质物占有移转于转质权人，则转质合同尚未履行，转质权没有成立。(3)须转质权人明知该质物属于再度设质。若相对人不知系就质物再度设质，则相对人得因善意取得制度取得质权，但非转质。(4)质权人以自己责任为之，非出于出质人之同意。若出质人已经同意，则不是责任转质，而是承诺转质了。(5)须于质权有效存续期间内就质物再度设质。质权已经消灭，再度设质，则属于普通的新质设立，不是转质。

　　3．责任转质的法律效力

　　一般认为，责任转质的法律效力包括：(1)转质权的效力优于原质权。理由是转质权的设立出于原质权人自由意志，转质权设立时即包含其优于原质权的意思表示。(2)原质权人不得抛弃其质权或免除其债权相对应的债务。因为若原质权人抛弃质权或免除债务，则质物所有人可取回质物，转质即不能实现。(3)转质权所担保的债权在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。(4)转质权人于自己债权受清偿前，对质物享有占有和留置权。这是任何类型质权均具有的法律效力。(5)原质权人将转质已通知原质权人的债务人的，其未经转质权人同意而对质权人为债务清偿者，不能产生对抗转质权人的效力。此点系采责任转质的“债权与质权共同出质说”。(6)转质权人实行转质权不仅应以自己债权已届满清偿期为条件，而且也应以原质权人的债权已届满清偿期为条件。(7)质权人对其因转质所受不可抗力之损失，应负责。因为责任转质系质权人以自己责任设立的，而非出于出质人之同意。

　　(三)承诺转质

　　1．承诺转质的概念

　　承诺转质(同意转质)，指质权人经出质人同意，为担保自己或他人债务，以其占有的质物为第三人再设新质权。《日本民法典》第350条、《瑞士民法典》第887条有关于承诺转质的规定。承诺转质贯彻了民法的意思自治原则。

　　2．承诺转质的性质

　　人们对于承诺转质性质的认识不尽相同。有学者认为，在承诺转质中，转质权与原质权人互相独立，转质权人对于质权人的债权如已届清偿期，则无论质权人的债权是否届期，转质权人均可直接行使质权。同时，即使转质人的债权已经消灭，转质权人的质权也不消灭。这种转质实际上是由第三人提供质物的一种质权。也有学者指出，承诺转质是质权人取得质物所有人之处分承诺(处分权之授予)，为担保质权人自己债务，于其所占有之质物上设定较自己质权有优先效力的新质权。既然承诺转质系经出质人同意而设定，可不必限于“为担保质权人自己债务”。

　　3．承诺转质的构成要件

　　一般认为，承诺转质的构成要件包括：其一，须有出质人对转质的明示同意。若非出于出质人之同意，只能由质权人以自己责任设立责任转质。其二，转质发生在原质权的有效存续期内。若原质权已经消灭，则只能再设立普通的质权，不可能设立转质。

　　4．承诺转质的效力

　　在效力方面，转质权人的质权优先于原质权人的质权。承诺转质不受原质权担保债权额和清偿期的限制。转质权人的债权如已届清偿期，则无论质权人的债权是否届期，转质权人均可直接行使质权，从质物变价中优先取偿。

• 普通质权