特殊取回权

　　特殊取回权是指在破产法中作出特别规定的取回权。

　　特殊取回权是相对一般取回权而言的，它起源于英国，而后扩大到大陆法系国家。为了确保异地买卖中出卖人免受价金损失的危险，英国法首创了中途停止权(Right of Stoppage in Transit)制度，即财产转移关系代运送途中而终结制度。此后法、德等国相继采用这一制度，并将其发展成追及权制度，现今已发展成为各国破产法上的通常制度。日本则将这种权利归人取回权，称为特殊取回权。

　　依据主体的不同，特殊取回权又具体地分为两种：

　　1．出卖人取回权，是指异地买卖成立后，尚未收取全部价款的卖方，在发运货物后，买方尚未收到货物前被宣告破产的，可以取回在运途中的货物的权利。出卖人取回权，源于英国法创立的中途停止权制度。在英美法系国家的立法上，只有中途止付权，而不存在出卖人取回权。出卖人取回权只不过是中途止付权的变通。但是，出卖人取回权却广泛地存在于大陆法系各国的破产法中。例如，日本破产法第89条、德国破产法第44条、韩国破产法第81条均有规定。

　　2．行纪取回权，指行纪人受委托人的委托购人物品并交付给委托人，在货物发运后，委托人尚未收到货物又未付清价款而被宣告破产的，行纪人对于已发运的财产拥有取回权。行纪是行为人以自己的名义，为他人的利益进行货物买卖并收取报酬的行为。在行纪关系中，委托人如未付清托买的货物的全部价金而被宣告破产，行纪人的地位和处境与普通买卖关系中的出卖人完全一样。因此，行纪取回权实际上就是出卖人取回权的扩张适用，其理论基础也完全同于出卖人的取回权。如德国破产法就此作出的规定，在措辞表述上就同出卖人取回权完全一样；日本破产法第90条则干脆规定：“前条第一款情形(指出卖人的取回权——笔者注)，准用于受物品买入委托的行纪人向委托人发送物品情形”。因此，在讨论特殊取回权时我们就主要以出卖人取回权为例。

　　中途止付权，出卖人取回权，究竟属何种性质的权利，理论上存在三种观点：即债权说、物权说和履行撤回权说。

　　1．债权说。该说认为，出卖人取回权的行使以解除买卖合同为前提，买卖合同一旦被解除就产生了买受人返还原物的结果。也就是说，出卖人取回权是出卖人请求买受人返还所有权及恢复原物占有的债权请求权。

　　2．物权说。该说认为，出卖人取回权对所有权已转移的货物具有追及效力，可以恢复出卖人对货物的重新占有。也就是说，出卖人取回权是一种物权行为，取回权一经行使，其所有权移转在物权效力上就成为无效。因此，出卖人取回权指的就是一种物权。

　　3．履行撤回权说。该说认为，出卖人取回权只针对买卖双方的物权契约而存在，出卖人发运货物已经完成物权契约的意思表示，法律为保护未收讫货款的出卖人的利益，才赋予其取回权以使其可以作撤销物权契约的意思表示；出卖人撤销物权契约，使物权契约移转货物所有权的效果归于消灭，从而恢复出卖人对货物的所有权。所以，出卖人取回权是法定的履行撤回权。

　　以上三种观点有一个共同点，就是出卖人取回权的行使产生货物所有权复归于出卖人的效果。我们认为，出卖人取回权的行使，首先必须以解除买卖合同为前提，买卖合同一旦解除，买受人就失去了再占有标的物的法律依据，因此出卖人就享有了取回其财产的权利，以复归其对出卖货物的占有。也就是说，出卖人取回权实质上也是一种物七请求权。因此，特殊取回权的行使也同一般取回权一样，不依破产程序，权利人可直接向破产管理人申请行使取回权。当破产管理人对其取回权有异议时，权利人可以通过诉讼取回其财产。但是，有一点不同的是，在特殊取回权的行使过程中，如果破产管理人愿意付清货物价款，出卖人或行纪人则无权行使取回权。