担保知识产权

　　担保知识产权是指为了担保债权的实现而在一定的知识财产之上设定的担保权。设定担保知识产权是实现知识产权交换价值的重要方式。尽管目前人们对担保知识产权还缺乏系统的了解，但是随着我国经济的进一步发展和知识产权法研究的深人，担保知识产权制度必将受到重视。担保知识产权与用益知识产权共同被称做定限知识产权。用益知识产权的目的在于实现知识产权的使用价值，而担保知识产权则侧重于知识财产的交换价值，通过一定的方式利用知识财产清偿债权。在实践中，我国较早已经开展知识产权担保。在1999年，中国工商银行山西省忻州分行首开知识财产质押贷款之先河，办理了一笔商标专用权质押贷款200万元的业务。五年后，北京市商业银行办理了100万元的专利权质押贷款业务。以上两笔担保名为“质押”，实为“抵押”。因为知识产权人仍保留了对知识财产的使用权。2007年经过修订，我国《科学技术进步法》第18条规定：“国家鼓励金融机构开展知识财产质押业务，鼓励和引导金融机构在信贷等方面支持科学技术应用和高新技术产业发展，鼓励保险机构根据高新技术产业发展的需要开发保险品种。”该规定为实践中的知识财产担保提供了法律依据。

　　担保知识产权起源于担保物权的权利质权。可以看出，担保知识产权萌芽于物权这颗大树之上。担保知识产权的确立过程，正是知识产权冲破物权的观念和制度束缚逐步走向独立的历史过程的一个缩影。

　　(一)担保知识产权与担保的关系

　　在国际社会上，关于知识产权与担保之间关系的话题从未间断过。无论是WIPO还是WTO等国际组织对知识产权的担保都予以了充分的肯定。国际保护知识产权协会针对知识产权担保进行了大量的研究工作。国际保护知识产权协会(International Association for the Protection of Intellectual Property，AIPPI)成立于1897年，是WIPO下属的非政府性知识产权咨询机构。2003年10月25—28日AIPPI执委会全体对173、174、175三个议题的决议草案进行了讨论。在讨论第173题的工作委员会上，我国代表王宏祥提出建议：域名不适宜作为担保或担保物权的标的，因为域名尚未被普遍认定为一种财产权或知识产权；而且，在解决域名争端的措施尚不完备的情况下，把域名作为担保或担保物权的标的可能会对域名抢注起到鼓励作用。这个意见经过工作小组充分讨论，得到了部分认可，形成的决议草案修改为“由域名注册所带来的各种权利(而不是域名本身)可以成为转让、担保物权或物抵押等交易的标的”。这一实例说明，AIPPI坚持将知识产权的一种具体权利——域名权，列为可设定担保的权利之一，也就是坚持了知识产权可用于担保的基本立场。AIPPI在知识产权可设定担保这个问题上的立场和态度都十分鲜明，这是值得肯定的。但AIPPI决议草案，并没有勇气突破旧的条框束缚，仍把域名注册的权利，纳人担保物权或者物抵押的范畴，则显然没有走到我们期望的目标。而将知识产权担保形成的权利笼统归结为物权，是和知识产权的特质相违背的，是传统法上权利质权列为担保物权观念的延续。

　　(二)担保知识产权与权利质权

　　担保知识产权起源于权利质权。权利质权肇始于罗马法，目前已为大陆法系和英美法系所普遍接受。遗憾的是，我国《民法通则》未规定权利质权，《担保法》仅对权利质权进行了原则性规定。权利质权制度，是以所有权、不动产用益权以外的可转让的财产权为标的的质权。物权中的权利质权制度，对知识产权法的最大贡献在于使知识财产的出质成为全球通行的一个法律制度。然而，这也产生了一个弊端，就是抹煞了知识产权的独立性，使担保知识产权成为物权的一部分。

　　(三)担保知识产权与抵押权

　　从全球的立法和经济实践看，知识财产质押和知识财产抵押制度形成较早，并成为无论大陆法系还是英美法系都普遍接受的制度。质押和抵押的本质区别在于质押关系中，当事人不得使用质押财产，包括出质人和质押权人；而抵押关系中，抵押人是可以使用抵押财产的。从这个角度看，在各国经济实践中普遍出现的知识财产质押，在实质上既包括了知识财产质押也包括了知识财产抵押，而后者占有更大的比例。知识产权用于设定“质押担保”，而担保成立后，出质人仍自由使用出质的知识财产的情形，名为质押，实为抵押。换句话说，只不过在立法上使用的是质押这一概念而已。这种概念使用的不准确造成了两个严重的直接后果：第一，知识财产质押和知识财产抵押被混淆，从而抹杀了担保知识产权的体系构建的可能性；第二，担保知识产权被划归权利质，物权制度范围之内，从而使知识产权再次淹没在物权的洪流之中。

　　与完全知识产权和用益知识产权相比较，担保知识产权具有独特的法律特征：

　　第一，担保知识产权以确保债务的履行为设立目的，设定担保知识产权的目的是为了担保特定债的履行。

　　第二，担保知识产权是在他人的特定知识财产上设定的定限知识产权。担保知识产权的设立目的在于担保知识产权是在他人(债务人或第三人)的知识财产之上设立的担保权。此处的“他人”是相对于债权人而言的，所以无论是债务人还是第三人，对于债权人而言均为“他人”。

　　第三，担保知识产权以支配担保知识财产的交换价值为内容，属于知识产权的一种，具有知识产权的一般特性。担保知识产权，具有知识产权的法律效力。在债务人不履行债务时，担保知识产权人(债权人)可处分担保知识财产，并优先受偿，以实现债权。

　　第四，担保知识产权具有特定性。担保知识产权的特定性是指担保知识财产及其所担保的债权须是特定的。担保知识财产可以是专利、作品、商标、商业秘密和非物质文化遗产中的任何一项，但必须具体而特定。这是因为担保知识产权在一定条件下必须被执行，只有与担保人的其他财产区分开而特定化的知识财产才能被有效执行。担保知识财产的特定性，原则上要求从担保设立时担保知识财产即为特定，但在浮动担保等制度中，担保知识财产于担保知识产权被执行时方为特定亦被认为符合特定性要件。

　　第五，担保知识产权具有从属性和不可分性。担保知识产权虽然是一项独立的权利，但属于从权利，具有一定的从属性质，以担保债务的履行为目的。在担保知识产权关系中，担保知识产权所担保的债权为主权利，因此通常称之为主债权；担保知识产权则为从权利。担保知识产权随着主债权的存在而存在，随着主债权的转移而转移，并随主债权的消灭而消灭。具体而言，担保知识产权的从属性体现在以下三个方面：(1)发生上的从属性。担保知识产权往往基于约定而发生。对于约定担保而言，担保合同是设定担保物权的基础关系，担保合同和原合同之间是主从合同关系，原合同为主合同，担保合同为从合同。在这两个合同关系中，在担保合同没有特别约定的情况下，主合同无效，担保合同无效。(2)转移上的从属性。主债权发生转移，担保知识产权也随之发生转移。(3)消灭上的从属性。主债权消灭，担保知识产权也随之消灭。

　　担保知识产权的不可分性是指作为担保知识产权的标的的知识财产分割、部分转让、部分消灭等不影响担保知识产权的存续及整体性；反之，担保知识产权所担保的主债权的分割、部分转让或者部分消灭也不影响担保知识产权的存续及其整体性。

　　完全知识产权包括占有、复制、收益和处分四项基本权能，用益知识产权的权能为使用、收益和处分三项。担保知识产权的核心权能是收益、处分，即以该财产折价或者转让、实施、进行许可等方式获得的价款优先受偿。

　　(一)知识财产抵押权、知识财产质押权和知识财产留置权

　　担保知识产权可以分为知识财产抵押权、知识财产质押权和知识财产留置权三种。知识财产抵押权是指债务人或第三人将特定知识财产作为抵押财产从而担保债务的履行，当债务人不履行债务时，债权人有权从该抵押财产的价值中优先受偿的权利。知识财产质押权，指债务人或第三人将特定知识财产作为质押财产从而担保债务的履行，当债务人不履：行债务时，债权人有就该担保财产优先受偿的权利。知识财产留置权是指债权人因合同关系占有债务人的知识财产，在债务人不按合同约定的期限履行债务时，有权依法留置该知识财产，并就以该财产折价或者转让、实施、进行许可等方式获得的价款优先受偿的权利。知识财产抵押权、知识财产质押权和知识财产留置权的标的均为知识财产，但是在这三项权利中，知识产权人对知识财产的使用是不同的。在知识财产抵押权关系中，知识产权人可以使用知识财产，比如进行许可和实施，但是其处分权受到限制；而在知识财产质押和知识财产留置关系中，知识产权人不得(或者无法)实施知识财产，并且也不得(或者无法)进行知识产权许可。

　　(二)约定担保知识产权和法定担保知识产权

　　以产生的方式为标准，担保知识产权可以分为约定担保知识产权和法定担保知识产权。约定担保知识产权为当事人按照意思自治原则约定设立的担保知识产权，而法定知识产权为根据法律的直接规定而产生的担保知识产权。知识财产抵押权、知识财产质押权是当事人按照意思自治原则设立的，属于约定担保知识产权；知识财产留置权是依法产生的，属于法定担保知识产权。

　　(一)担保知识产权实现方式概述

　　担保知识产权的实现，总体上说是以该财产折价或者转让、实施、许可等方式获得的价款优先受偿。担保物权一般是以担保物折价、变卖、拍卖的价款从中受偿。而担保知识产权的受偿方式要多得多。由于知识财产和物的不同特性，因此，就担保知识产权而言，不仅可以实现担保物权的方式得以实现，而且还可以知识产权的特有方式得以实现，即除了转让之外，还有知识产权许可、知识产权出资、知识产权融资和知识产权实施等方式(详见本书第六章)。

　　(二)约定实现方式

　　根据绝对权法定原则，担保知识产权的实现方式应该由法律加以规定。我国《担保法》就是如此。但在实践中，过于僵化的规则导致了诸多的不便，给担保权人实现担保权带来了困难。因此，《物权法》突破了这一规则，将实现担保权的条件和方式等规则规定为任意规范，允许当事人约定。根据《物权法》第170条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者约定的情况下，可从担保财产优先受偿。而《物权法》修正了我国《担保法》关于担保物权的实现条件，将实现担保物权的条件交由当事人自由约定，体现了意思自治原则。根据《物权法》第195条的规定，抵押权人与抵押人未就抵押实现方式达成协议，抵押权人可以请求人民法院拍卖或者变卖抵押财产，完善了担保物权实现的途径。

　　(三)实现过程

　　以担保知识财产折价或拍卖、变卖而受偿的，价款超过债权的部分应返还担保人，不足部分应由债务人补足(而不是担保人补足)。当担保权人以知识产权行使的方式，获得清偿的，价款超过债权的部分应返还知识产权人，不足部分应由债务人补足(而不是知识产权人补足)。

　　一个债权制度高度发达的社会，必然会衍生出成熟丰富的担保权制度。构建担保知识产权，是保障债权实现，担保债务履行的必要，是完善担保制度的必要。在物权法领域，以权利为客体也是担保物权被诟病最多之处。传统民法的担保制度仅承认知识财产质押权(权利质权)，而忽视或者否定了知识产权的其他担保形式，并把它纳入了担保物权体系之内。在这种制度安排，相当于把担保知识产权硬“塞”进担保物权的肚子之中，前者的发展受到钳制，而后者也严重消化不良。这是担保权理论发展不成熟、知识财产的作用尚未被完全认识的必然结果。担保知识产权制度既是保障市场交易安全的重要手段，也是社会经济的有效调节工具。随着国家知识产权战略的制定和实施，以及财产观念和法律制度的演进，知识财产和知识产权在财产法上的地位日益隆显，并已经取代“物”的核心地位成为主要的社会经济资源，担保知识产权必将获得极大的发展。因而，我国理论界和立法应与时俱进，确立担保知识产权法律制度，促进知识产权战略的实施，促进市场经济的发展。

　　(一)理论基础：担保权理论

　　担保知识产权的观念源自担保权理论。担保是保障债权实现的一种方法，可以分为人的担保和物的担保。然而，在经济生活中，可以发挥融资担保作用的，不限于担保物权制度。随着知识财产作为独立的财产形式登上了历史舞台，建立财产担保制度，而走出狭义的物的担保制度成为历史的必然选择。在传统法上，仅存在物的担保和担保物权，即便在不得以承认知识财产质押权的情况下，也把这种权利归结为担保物权。从结果上看，知识财产被排除在了担保制度之外。因为那个时代知识财产本身就不具备和“物”相比较的独立地位。但时至今日仍不能或者不愿正视知识财产担保，甚至反对担保知识产权这一概念，则是属于没有看到时代的步伐的落伍观念。

　　我国法律所确立的担保，可以分为人的担保和“财产的担保”，而不限于“物的担保”。这一点无论是从《民法通则》还是《担保法》的相关规定都可以看出。同样地，我国《物权法》在担保中，也使用了“财产”这一立法概念。我国《民法通则》的有关规定是知识财产担保的基本法依据。我国《民法通则》第89条建立了担保制度，并且未把担保权的标的仅限于“物”，而是扩大到一切“财产”。根据《民法通则》第89条的规定，债权人可以采取保证、抵押、定金和留置的担保方式。具体包括：第一，保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。第二，债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。第三，当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。第四，按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。我国《担保法》同样未将担保的标的限于“物”，也采用了“财产”这一广泛得多的立法概念。在关于“抵押”的规定中，该法第33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。”明确使用了“财产”概念。在质押中，将质押分为动产质押和权利质押，其标的为“财产”，而非“物”。

　　据此可以得出结论，在我国法上的担保被分为人的担保和财产的担保。人的担保为保证，通过人的担保而确立的权利在性质上属于相对权；而通过财产的担保而成立的权利，性质上属于绝对权，可称为“担保权”。关于担保权理论，其实一直都存在，比如有学者认为担保物权属于一种担保权。只不过在一般情况下，担保权未被明确提及，而只是以隐性的形式出现，所以，常为人们忽视。所谓担保权是指为了担保债权的实现而在一定的财产之上设定的绝对权。依据担保权的不同标的，可以将担保权分为担保物权、担保知识产权和担保信息财产权。这样，担保知识产权从物权体系下得以解放。进而，就大陆法系的财产权体系而言，可以做这样的划分：财产权划分为完全财产权与定限财产权，定限财产权又可以分为用益权和担保权。

　　传统法上存在的担保权理论，为大陆法系最具代表性的新近民法典《荷兰民法典》所实践。1838年《荷兰民法典》大体是在改编和扩充的基础上对《法国民法典》的翻译。历经百年，这部法典被认为出现了“过时的迹象”。莱顿大学民法学教授梅杰斯(EduardM．Meijers)被委任编写一部新的民法典。在诸多法学家的努力下，新的《荷兰民法典》的核心部分第三编、第五编和第六编于1992年生效。《荷兰民法典》由于在财产法上的贡献，被誉为当代民法法典中“最为先进的代表”。《荷兰民法典》第三编为财产法总则，是关于财产的一般规则。第五编为物权、第六编为债法、第九编为知识产权法。从体系结构看，物权、知识产权均为财产权。在第三编财产法总则中，第八章规定了“用益权”，第九章规定了“质押权和抵押权”，第十章“财产上的追索权”中第四节规定了“留置权”。在此，《荷兰民法典》将此典型的三种担保形式放在第三编财产法总则中，而不是放在第五编物权法中的理由已经十分清楚：一切财产均得以平等地成立质押权、抵押权和留置权，并不以“物”为限，知识财产就是典型。所以，有学者认为《荷兰民法典》将担保物权规定在财产法总则之中，实为对担保权的误读，笔者认为，这恰恰是后人对法典的误读，是被错误的经验引导出的错误评价，一句话，把“担保权”当成了“担保物权”。

　　综上，面对各国积极制定和实施知识产权战略的社会现实，立足先进的立法理论和经验，笔者主张构建担保知识产权制度，以全面调整担保关系，发展担保理论。

　　(二)知识财产担保权制度之评价

　　知识财产担保制度迎合了信息时代知识经济的要求，迎合了高科技企业进行融资的要求。知识财产担保权是一项崭新的担保权，它的确立无疑丰富了担保权制度，发展了担保权理论和知识产权理论。但是，知识财产抵押制度可能面临以下责难：第一，冲击物权制度。知识财产担保制度的设立，对担保物权理论和制度构成了较大的冲击。知识财产担保权摆脱了物权的阴影，站在知识产权的基础之上，明确其是知识产权体系中的一部分。然而，在缺乏知识产权体系构建的今天，人们感受到的问题或许不是知识产权体系的建设，而是物权制度与体系的逻辑性、一致性和严密性被打破，是物权法的危亡。第二，设定难以登记。知识产权种类繁多，交易频繁而复杂，知识财产担保权的设定难以进行公示。第三，价值难以评估。知识产权不是物，其价格和价值往往一时难以估量，因此，如何估价设定担保，在操作层面面临价格评估的难题。第四，权利不稳定。与物权相比，知识产权表现出很多不稳定的特性，比如有法定期限限制，比如获得授权的专利权和商标权都可能被宣告无效或被撤销，因此担保知识产权本身也存在不稳定因素。笔者认为，知识财产抵押权本身就不是物权，纳人物权制度，与社会现实和人类理性和逻辑都不符合，本应同物权分立。知识产权的登记应由主管行政部门进行，尽管有难度，但并不是不可操作。因为这和动产抵押的登记相比，登记难度要小得多；知识产权价值虽难以评估，但不等于不能评估，许多银行都有自己的评估机构，社会上也出现了更多的知识产权评估机构，因此，知识产权评估不是不能跨越的难题；至于权利期限问题，是设定知识财产抵押权之前就应该了解的基本信息问题，而被宣告无效或者被撤销的问题，则的的确确是知识财产抵押遇到的问题。但是这个问题不止是知识财产抵押会遇到，质押同样会遇到，知识产权转让和知识产权许可也会遇到。因此，也不能由于这个特点而否认知识财产抵押。

　　担保知识产权因以下原因归于消灭：

　　第一，因主债权消灭而消灭。担保知识产权是依附于主债权而存在的，主债权消灭，担保知识产权消灭。担保知识产权所担保的债权为主权利，担保知识产权为从权利，当主权利消灭之时，从权利无从存在。主债权消灭的原因很多，如债务清偿，混同等。

　　第二，知识产权消灭。知识产权因法定期间的届满而消灭。知识产权消灭的，担保知识产权消灭。因此担保知识产权为定限知识产权，当完全知识产权消灭，定限知识产权自然无存在基础，亦消灭。

　　第三，担保期间届满。担保期间届满，担保知识产权消灭。债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭，担保人免除担保责任。

　　第四，提供其他替代担保方式。债务人提供其他替代担保方式，债权人同意的，担保知识产权消灭。

　　第五，担保权的实现。当债务届清偿期，担保知识产权人可行使担保权，优先受偿其债权。而无论受偿结果是全部受偿还是部分受偿，担保知识产权均消灭。值得注意的是，当实现担保知识产权的方式不是选择转让，而是选择了其他的知识产权行使方式，如实施许可，获得知识产权许可费的方式，则担保权的实现为一个持续的过程，应该以主债权的全部清偿为标准。

　　(一)担保知识产权萌芽于物权这棵苍松之上，具体分支可追溯至权利质权。权利质权制度，是以所有权、不动产用益权以外的可转让的财产权为标的的质权。该制度虽然使知识财产出质成为了一项世界公认的法律制度，但是也使知识产权失去了其独立性，更使担保知识产权被物权吸收。大陆法系的财产权体系可划分为完全财产权和定限财产权，其中的定限财产权进一步划分为用益权和担保权。而依据担保权理论，担保权是指为了担保债权的实现而在一定财产之上设定的绝对权，根据其标的的不同，可以将担保权分为担保物权、担保知识产权和担保信息财产权。于是，从物权体系那里担保知识产权获得了最终的解放。在此基础上，构建起相对独立的于担保知识产权制度。

　　(二)担保知识产权可细分为知识财产抵押权、知识财产质押权和知识财产留置权。三者的标的均为知识财产，但在这三项权利中，知识产权人对知识财产的使用是不同的。在知识财产质押和留置关系中，知识产权人无法或不得实施知识财产和进行知识产权许可；而知识财产抵押关系中，知识产权人对其知识财产除处分权受到限制外，可以使用知识财产，包括进行许可和实施。知识财产质押权实质是在知识财产之上设置一绝对权，并南权利人对该知识财产进行”控制”。简言之，知识产权质押权最鲜明的特征既是知识财产一旦出质，仟何人不得对其再行使用，即便是知识产权人也不例外，这就是所谓的”擅自使用和出质财产的禁止”。

　　(三)知识财产抵押权与质押权比较其优势主要体现在，就抵押财产而言，既为债权提供了担保，义不妨碍其自身价值的发挥，所有可以转让的知识产权中的财产权均可以抵押。从权利属性上分析，用以抵押的知识产权可进一步分为完全知识产权和用益知识产权，小仅知识产权人可以设定抵押，通过知识产权许可获得的用益知识产权，该用益知识产权人也可以用益权进行抵押。显而易见，知识财产抵押权不仅具有知识财产质押权的绝对权的担保效力， 而且在知识财产的使用受益方式上更加灵活多样，这一优势能使知识财产在资本市场中价值最大化。正所谓，知识产权的价值在使用而不在其成本。

　　综上，知识财产担保权作为一项新生的担保权制度，就制度层面而言，它的确立即丰满了担保权制度，又加快了知识产权理论体系的进一步完善；就社会实践而言，知识产权担保制度迎合了信息社会对知识经济的时代需求，为高科技企业进行融资提供了制度支撑。然而，现阶段知识产权担保尚难以真正摆脱先天的物权阴霾，因此知识财产担保制度的设立与完善必然将面临种种困境与责难。实际上，只要我们可以做到具体问题具体分析，跳出传统民法思维的桎梏，这一问题也并非顽疾。

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