当然财团

　　法定财团，又称当然财团，是指在破产程序进行中归属于破产人的，依法应当由破产管理人掌握和管理的破产财产的集合。它一般包括破产宣告时属于破产人的财产以及应由破产人将来行使的财产请求权，加上破产宣告后破产人新取得的财产。破产管理人对属于法定财团的财产无论为破产人持有抑或为他人持有，均应收回并置于破产管理人的支配之下。

　　(一)破产程序开始时债务人所拥有的财产及财产权利

　　在破产程序开始时债务人所拥有的全部财产构成破产财产，这不仅适用于固定主义立法原则，也适用于膨胀主义立法原则。但值得探讨的是，下列财产是否也构成破产财产。

　　1．信托财产

　　信托财产是指作为信托关系的标的归受托人占有并由其为受益人的利益而管理和处分的财产。应该说，信托财产这一概念起源于英国衡平法。信托财产一开始在法律上就被用来表示这样一种财产：它被出让人交给受托人，受托人虽然取得了它的所有权，但却并不享有为自己的利益并按自己的意志进行支配的权利，而只是负有为了出让人或者其指定人的利益并按出让人的意志进行支配的义务。这就与大陆法系传统理论关于所有权的概念不相符合。那么，当受托人破产时，其所享有名义上所有权的信托财产是否应当归为破产财产呢?

　　因这一概念和制度起源于英国衡平法，那么，就让我们来考察一下英国破产法是如何处理这一问题的。根据英国破产法第38条的规定，破产人名义上所有的动产归于破产财产。凡是下列动产无论何人具有真实的所有权，在破产程序中应视为破产财产：(1)破产人在经营或贸易中实际占有、使用或处分的动产；(2)经财产真正的所有人同意可列为破产财产的动产；(3)破产人以所有人的名义而支配的财产。但是，按照1986年英国支付不能法的规定，破产人因信托关系而持有的他人的财产，并不属于破产财产。

　　在大陆法系各国，虽然也有信托制度，但是却远远不如英美法系国家发达。这主要是因为信托制度与大陆法系国家民法典上的虚假行为之间难以调和，并且信托制度与大陆法系传统的所有权制度不相融合。也许是大陆法系这种严密的逻辑体系使信托法难以找到自己合适的法律空间。但既然大陆法系国家也有信托制度，就不能摆脱这一问题：受托人破产时信托财产是否属于破产财产。对此问题，在学理上存在两种不同的观点；肯定说与否定说。肯定说从逻辑出发，认为信托既然转移所有权，那么，在受托人破产时，就应属于破产财产。否定说从价值判断入手，认为这种财产所有权的转移仅仅是为了管理和处分的方便，而非真正转移所有权，就如信托让与担保制度一样，实际上是让担保权人以自物权人的身份行使他物权。故在受托人破产时，信托财产不应属于破产财产。

　　在立法上，有的大陆法系国家明确规定，在受托人破产时，信托财产不属于破产财产。例如，韩国信托法第22条规定：信托财产不构成受托人的破产财产。根据日本信托法第15条及第16条的规定，信托财产对于受托人而言，是不得继承、不得强制执行、不得假处分或者假扣押的财产。由此可见，也不属于破产财产。

　　信托财产对于受托人是否为破产财产的争论，实际上是逻辑判断与价值判断的不同结论。从逻辑上说，信托财产对于受托人应为破产财产；但从价值判断上说，如将信托财产归于破产财产，将违背信托关系的基本理念。所以，信托财产不应属于破产财产。从多数国家的立法上看，多以价值判断为准。

　　2．归债务人所有的担保物是否为破产财产

　　根据物权法的一般原理，当一物上设定担保物权后，其所有人并未失去对物的所有权。而根据破产财产的一般概念，在破产程序开始时属于债务人所有的一切财产均构成破产财产，所以，在破产程序开始时担保物权尚未执行的担保物当然应归于破产财产。但是，我国现行《破产法》第28条规定：债务人的已作为担保标的的财产不属于破产财产。这一规定显然不合逻辑。应该说，有担保物权的财产归属法定财团，但未必一定构成分配财团。因为，担保物权人可能会随时实行担保物权而使该财产相对破产财产而消灭。

　　3．夫妻共同财产

　　一般说来，夫妻一方破产，会引起夫妻共同财产的分割，应属于破产方的部分纳入破产财产。但是，德国破产法的规定有特别之处。

　　对待夫妻共同财产的规定，德国新破产法采取如同旧破产法同样的做法，即如果共同财产归夫(或妻)单独管理，则对该单独管理方开始破产程序时，共同财产属于破产财团，另一方不得请求对共同财产进行分割。对非管理方开始破产程序时，共用财产不受影响。但是，如果夫妻共同财产归夫妻双方共同管理时，则共同财产不因任何一方被宣告破产而受到影响。这主要是因为德国破产法对夫妻共同财产规定有特别的破产程序。

　　由于我国现行破产法并不将破产程序适用于个人，故这一问题在我国法上尚不存在。

　　(二)破产管理人依照破产法的规定行使撤销权而应收回的财产

　　这主要是针对破产人在破产程序开始前法定期间内处分的财产。在破产宣告时这些财产的所有权是否归破产人所有，因是否承认破产宣告的溯及力而有不同。如果承认破产宣告的溯及力，则破产程序开始前法定的期间内所为的有害行为会归于无效，从而使得因此而处分的财产归破产人所有。反之，如果不承认破产宣告的溯及力，则破产管理人具有行使撤销权的选择权，即在破产宣告时，这些财产则不属于破产人所有，只有当破产管理人行使撤销权后才能归于破产财产。

　　另外，无论是无效制度还是撤销权制度，在破产管理人行使返还请求权时，也会因是否承认物权行为而有不同的请求权基础。如果承认物权行为的独立性及无因性，那么返还请求权的基础就为不当得利的债权请求权，因为“一个即使是错误的交付也是有效的”。如果不承认物权行为的独立性及无因性，则请求权的基础为物上请求权，因为当撤销或无效后，所有权并未有效转移。

　　在实践中，特别是在我国的破产司法实践中，经常会发生“大船搁浅，舢舨逃生”的坑害债权人的行为。具体做法是：将企业中效益或设备好的部分剥离出去，重新设立一个或多个新的企业，而将所有的债务和没有价值的设备留给空壳企业，然后申请破产，以达到摆脱债务损害债权人利益的目的。1993年尚志市人民法院审理的“一面坡葡萄酒厂”破产案就是典型的代表。由于“一面坡葡萄酒厂”连年亏损，在1990年市工业局为摆脱债务，将“一面坡葡萄酒厂”一分为五，设立了干酒分厂、啤酒分厂、白酒分厂、果酒分厂、药酒分厂。“一面坡葡萄酒厂”以总厂的名义保留，留有个别领导，并负担债务。5个分厂则向总厂租赁设备，并在工商行政管理部门领取企业法人营业执照。经营一年后，5个分厂也亏损停业。“一面坡葡萄酒厂”总厂破产，分厂如何?尚志市人民法院认为，“一面坡葡萄酒厂”成立分厂时，并没有对企业的债权债务进行清理，所有的债务仍然由“一面坡葡萄酒厂”总厂负责，分厂租赁总厂的设备，没有自己独立的资产，缺乏承担民事责任的能力，虽然领取了企业法人营业执照，实际上不具有法人资格。分厂不破产，将损害债权人利益。故决定将5个分厂一并宣告破产，将所有的财产归于破产财产。

　　尚志市人民法院处理“一面坡葡萄酒厂”的判例规则值得推广。实际上，在我国，将空壳企业破产而损害债权人利益，而将大量资产转移成立而新的具有法人资格的企业的情况大量存在。由于照顾失业员工等问题，无法依法处理的也非常普遍。这绝对不是一个立法问题，而是一个司法问题。应当引起我们的高度重视。

　　(三)债务人(破产人)将来取得的财产

　　1．破产人将来取得的财产归于破产财产是膨胀主义立法的必然结果

　　是否将破产人将来取得的财产归于破产财产，是固定主义立法与膨胀主义立法的分界点。有的国家的破产法明确规定，破产人于破产宣告后至破产程序终结时所取得的财产归于破产财产。例如，德国新破产法第35条便作了这样的规定。

　　2．何为破产人将来取得的财产

　　所谓债务人将来取得的财产，是指债务人根据破产宣告后所发生的法律关系而取得的财产。虽然有些财产的收取是在破产宣告后，但该财产或权利发生的原因是在破产宣告前发生的，则该财产不应届于将来取得的财产。故我国有的学者将债务人将来取得的财产列为下列各项的做法是不妥当的：破产企业的债务人清偿债务而取得的财产、继续履行双务合同而取得的财产、因破产宣告前的投资而取得的收益、破产财产的孳息等。

　　实际上，债务人将来取得的财产多是因继承、劳动收入及个人身份关系而取得的财产或者财产权利。从这一意义上说，规定将来取得的财产仅对破产的自然人有意义。也正因如此，我国现行《破产法》第28条规定的企业将来取得的财产或权利归于破产财产的做法是多余的。我国有的学者认为我国现行破产法实行膨胀主义立法原则的观点也缺乏基础。

• 现实财团
• 分配财团