平等就业权

　　平等就业权的界定实际上是很困难的。中国学者对平等就业权概念的界定，大致有狭义与广义两种观点。

　　狭义说认为，平等就业权仅限于寻求就业机会的过程。如陈文娟认为：“平等就业权是指平等地获得就业机会的权利。”李炳安也认为：“平等就业权是指任何一个公民不论其民族、种族、性别、宗教信仰、语言、社会状况等方面的不同，均享有平等的就业机会，除能力、技术等限制外，不得有其他限制，对具有相同条件的公民，不能做出不同的待遇。”

　　广义说认为，平等就业权既存在于寻求就业机会的过程，也存在于从事工作的过程。在广义说中，又可根据平等就业权是否包括寻求就业机会之前的公共就业服务及保障方面的权利分为两种。比如李步云认为：平等就业权即“平等地获得就业机会和就业待遇的权利”。而李雄认为：“所谓平等就业权，是指国家通过立法、执法和司法保护劳动者能够在平等身份、平等权利、平等机会和平等规则等基础上享有形式上的平等就业权，同时，国家通过包括禁止就业歧视、特殊群体就业保护、就业培训和就业社会保障等在内的多种手段和措施保护劳动者享有实质上的平等就业权，平等就业权是形式上的平等就业权和实质上的平等就业权的统一。”这一界定的科学性不仅在于认为平等就业权也存在于从事工作的过程中，还在于认为平等就业权中的平等是形式平等与实质平等的统一。所以，就平等就业权的广义说，认为所谓平等就业权就是指劳动者平等地位获得就业机会的权利，即在就业机会的获得方面，劳动者不因性别、年龄、种族等人的自然差别而受歧视，在就业机会面前一律平等。具有劳动能力并愿意通过劳动获取劳动报酬的人平等地获得就业机会、就业待遇和就业保障等各方面的权利，是形式平等与实质平等的统一。

　　所谓歧视，简言之，就是指不平等地看待。歧视作为一个概念其基本含义能够为人们所感知，但是具体内涵与外延人们尚有争议。鉴于此，国际劳工组织在《关于就业和职业歧视公约和建议书》中给“歧视”作了一个更为规范的界定，公约第1条对“歧视”的表述为“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠, 其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等”。但是，对于一项特定工作基于其内在需要的任何区别、排斥或者优待不构成歧视。

　　人们对平等的认识是从形式平等开始的，亚里士多德关于平等的观点可以说是形式平等的典型代表，他认为“平等的含义就是相类似的事物受到相类似的对待；与此同时，不相同的事物应根据他们的不同而予以不相同的对待。” 但是，在绝对的形式平等的理念下，人与人之间的差别受到忽视，社会中具体的、千差万别的人被抽象为一种没有个体特征的普遍意义上的人，一种没有任何自然和社会差别的人，由此使得某些人(尤其是社会弱势群体) 对于一些权利的享有只是形式上和名义上的享有，而非实际意义上的享有，也即这些权利的实现毫无保障；同时，这种形式上的平等也使得起点不平等的个体在貌似平等的社会竞争中更加处于劣势，从而造成更加深刻而广泛的不平等。可以说，形式平等是利于强者的平等，更是对于弱者的不平等，它排除国家干预，使整个社会形成强者愈强、弱者愈弱的趋势，从而导致弱者的权利无法得到切实的保障，这当然并非人类不懈追求平等的本意。

　　由于形式平等的实践会导致社会两极分化，加剧社会冲突和不公，所以人们开始重新思考平等的真义及实现真正意义上的平等的途径，从而产生了实质平等理论。所谓“实质上的平等”主要是指为了弥补形式上的平等可能导致的事实上的不平等，根据理性决定而采取某些合理的差别，促使达到实质上的平等。”“实质上的平等”的目的主要是为了“抑强扶弱”，是从保护弱势群体的角度出发使社会从而达到一个真正的平等的境地。在这里的关键问题是要界定给予什么样的人以及给予他们什么样的差别对待才是合理的，也就是合理差别的限度问题。笔者认为，与平等权相对应的分类或差别对待应不是任意的，也不是不合理的。只有任意的、不合理的行为才能被认为是歧视，形成对平等权的侵犯。

　　所以，判断平等权是不是受到侵犯的标准就主要转变为: 做出合理差别的对待是否有正当的理由。对此，我国学者就提出了判定差别对待是否合理的三个标准：（1）区别对待必须是合乎理性的，非随意性的，即法律规定的差别对待必须是为了社会的公共利益并且有充分的理由，而不是主观的或者是为了个人或集团的私利；（2）差别对待的目的是为了弥补竞争所带来的负面效应，降低由于个人能力等原因产生的社会不平等，而不是其他；（3）差别对待的标准只能是智力、体力等自然因素，而不能是种族、肤色、意识、宗教、阶级等其他因素。

　　(一)立法上的缺陷

　　1.统观我国平等就业权方面的法律，其中并没有详细的关于平等就业权内容、平等就业权的权利主体与义务主体的规定和关于什么是就业歧视、就业歧视的认定标准、差别对待的合理条件、侵犯平等就业行为应承担什么责任的规定。而以上这些内容，是构建一个完善的平等就业保障法律体系所必须阐明的，也是平等就业法律的内在要求所必须明确规定的内容。缺乏对平等就业权、就业歧视等核心概念的清晰界定，缺少对这些关键概念适用范围、使用条件的规定，再多的法律条文、再多的权利宣告也无法保障平等就业权的实现。

　　2.相关平等就业法的可操作性差，规定过于宽泛，很多都只是原则性的引领规定，司法及执法部门无法找到强有力法律依据对就业歧视行为进行依法制裁。

　　3.有些法律规定本身就有违反平等就业权的嫌疑。例如，我国各级政府机关及其工作人员的平等就业权利意识淡薄，有时甚至实施公开的就业歧视行为，这也就促使了各级政府制定的行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章中经常出现歧视性的规定。

　　(二)平等就业权救济途径上的缺陷

　　1.不同层次和不同地区的法律文件对平等就业权的规定多有矛盾和冲突的地方，而法院又没有资格审查法律规定是否违法或违宪的权力，以至导致就业者维权的司法途径不够顺通。

　　2.从对平等就业权的救济措施和救济效果来分析，用人单位侵犯平等就业权的责任过低，就业者通过维权很难达到理想的要求。正是由于现行法律缺乏对平等就业权、就业歧视的合理明确规定，又由于相关法律法规的可操作性较差，而法院的审判权力有限，所以即使用人单位被认定实施了侵犯平等就业权的行为，也不会付出很大的代价，甚至可能没有任何的损失。

　　3.从平等就业权法律保障制度的设计来看，我国缺乏专门的反就业歧视机构。根据我国法律的规定可以处理包括就业歧视纠纷在内的劳动纠纷机构很多，比如我国《劳动法》规定的各级人民政府的劳动行政主管部门，以及《公务员法》和《事业单位公开招聘人员暂行规定》所赋权的上级机关和有关的专门机关等等。

　　这些规定在具体所指的部门问题上没有做出具体准确说明，且由于多头交叉管理，使他们在处理各种就业歧视纠纷时易发生相互推诿扯皮的情况，同时还会对就业者寻求保护设置障碍令其感到无所适从。

• 职业安全权
• 失业保障权
• 职业培训权
• 劳动报酬权