反垄断法域外效力

　　反垄断法域处效力是指:“作为国内法的反垄断法适用于该国主权范围之外的外国人的情况。外适用的法律基础是国际法的相关理论，即一国有权制定法律来规范发生在本国领域内的行为和在国外的本国公民(包括本国法人)的行为。据此，反垄断法就有其相应的空间效力和对人效力:空间效力上，反垄断法有国内法和国际法，目前国际反垄断法以欧共体竞争法为代表(如前所述)，仅适用于欧共体区域范围内。此外还有欧洲自由贸易联盟、北美自由贸易联盟等地区组织，也都含有反垄断法条款。这是反垄断法空间效力的域外扩展;对人效力上，具域外效力既及于国内企业，也及于国外企业，将反垄断法空间效力与对人效力的域外扩展的具体对象单纯以涉外为标准，可划分为:"A.在国外从事违反国内反垄断法行为的国内企业;B.在国外从事违反国内反垄断法行为并影响国内贸易的外国企业;C.在国内从事违反国内反垄断行为的外国企业。�以上三种情形中第一、第三种可以说是反垄断法空间效力、对人效力的域外扩展，第二种则是反垄断法彻底的域外效力，其效力扩展到国外的人国外的事。这种反垄断法在域外适用情形的理论基础是反垄断法管辖权的效果学说，美国于1945年“铝公司案”中已加以确立。该学说认为，如果在本国以外的限制竞争行为产生了对本国国内市场有较大影响的效果，本国法院则对该行为享有管辖权。美国首先确立该原则后，世界各国也纷纷加以确立。

　　反垄断法域外适用的目的即为防止发生在外国或在本国管辖范围以外发生的垄断行为对本国经济产生影响，“反垄断法的域外效力主要是其空间效力在域外的履行，但其中也涉及对人效力的扩展”。因此，反垄断法域外效力的适用对象一般为：（1）外国企业通过内国的子公司或分支机构进行垄断；（2）内国企业在外国相互之间或与外国公司通谋，对本国经济产生影响；（3）外国企业在外国相互通谋进行垄断，对内国经济产生不利影响。前两种情况都有明确的国际法基础，而第三种情况则是彻底的域外效力，也是最有争议的一种情况。

　　在反垄断法具体域外适用原则上，欧盟要比美国表现出更大的灵活性。美国主要的适用原则就是在美国铝公司案中形成“效果理论”原则，即只要限制竞争的行为在美国国内产生影响效果，那么这种行为不管在什么地方发生，都可以适用美国的反托拉斯法。欧盟也有与之相类似的原则，称为“后果地原则”，即“只要某种反竞争行为在欧盟领域内发生了可能影响成员国之间贸易的后果，即使行为人驻在欧盟领域以外，也可以同样适用欧盟竞争法。”但这一原则一直受到发展中国家的批评。因此，欧盟又形成了经济实体原则和履行地原则。所谓经济实体原则，是指设在欧盟领域内的子公司和在境外但控制子公司经营的母公司虽是两个彼此独立的法人组织，但在竞争法上，却不是两个经济组织，而是一个经济实体。因此，在欧盟领域内的子公司有反竞争行为时，欧盟竞争法不仅可以适用于境内的子公司，还可以适用于境外的母公司。履行地原则是在欧洲法院的审判中形成的，指虽反竞争行为的协议的达成地点在欧盟领域以外，但只要其履行地在欧盟领域内，就可以适用欧盟竞争法。履行地原则可以认为是效果原则的细化和具体化。它的出现是为消除对效果原则的普遍不满情绪。

　　(一)美国反托拉斯法的域外效力

　　美国1890年《谢尔曼法》第1,2条明文规定，它们也适用于美国的对外贸易;1994年《克莱顿法》第2,4条中也有所反映，即无论什么人在什么地方实施了违反美国反托拉斯法的行为，只要其效果发生在美国，就要受到美国司法管辖。美国《反托拉斯国际实施指南》中重申:“外国交易一旦对美国商业发生实质性和可预见的影响时，不问其在什么地方，均受美国法律管辖。”目前，美国法院对反垄断法域外管辖权的认定主要依据两个原则，即“合理原则”和“效果原则”。“合理原则”认为，美国反托拉斯法域外管辖权的确认要考虑以下几个因素:即美国对外贸易是否受到影响或限制;影响或限制了美国对外贸易的行为是否属于违反反托拉斯法规定的行为;同时考虑其他国家的合法利益。“效果原则”认为，如果在美国本土以外的限制竞争行为产生了对美国国内市场有较大影响的效果，美国法院则对该行为享有管辖权。

　　美国还将这些原则以成文法的形式加以规定。例如1976年美国(兼并(合并)申报法》中规定如外国同业公司的兼并对美国市场产生一定影响的也须承担向美国申报的义务;1982年出口贸易公司法的第四编《外国商贸反托拉斯改善法》以列举的立法方法对国内进出口交易有直接的、实质的以及合理预见可能影响的垄断行为加以规定，适用美国法调整。

　　(二)欧共体竞争法的域外效力。

　　欧共体《罗马条约》第85,86条默示规定了反垄断法的域外效力，通过欧共体委员会的决定和欧洲法院的判例加以表现，典型的判例主要有欧共体委员会1964年就Grosfdlex案之决定，同年就Bendix案之决定，欧洲法院1971年“美国国际商业溶剂公司案”,1972年“亚尼林染料案”等。根据欧盟法律及法院的判决实践，欧盟确立了三个原则作为判断欧盟竞争法域外效力的标准，这三个原则分别是结果地原则、属地主义原则和“企业一体化”原则。结果地原则主要从域外垄断行为产生影响成员国之间贸易后果的角度出发加以确立;履行地原则则规定反竞争协议在欧盟领域内履行则适用欧共体竞争法，而无论该协议在何地签订;企业一体化原则主要针对母公司与子公司关系而言，将在欧盟境内子公司的垄断行为视为在欧盟域外的母公司所为，而适用欧共体竞争法。

　　在将这些适用原则成文法规定方面，欧盟做得没有美国突出，但199()年欧共体竞争法也引人了企业兼并的事前申报制度，规定境外企业的行业兼并对境内产生一定影响的也要申报。

　　(三)其他国家反垄断法的域外效力。

　　其他国家反垄断法域外效力的规定是在仿效美国、欧盟的基础上做出的，现代反垄断法的运作中约有50多个R家作出了反垄断法域外适用的规定，并随着国际间反垄断法的扩展在进行不断的调整。德国《禁止竞争法》第98条第2款规定:“这部法律适用于，虽是本地适用地域外发生的、但是在本地法适用地域内具有影响的一切限制竞争的案件。’旧本的《反垄断法》第6条规定:“企业家不得签订不合理地限制交易和采取不公平交易做法的国际协定或国际合同。”发展中国家反垄断法域外效力的规定则较缺乏，反垄断法虽然已经开始建立，但很不健全，且在执行时较为宽松，主要以韩国为代表，但亚洲金融危机使得由政府扶植起来的韩国大型企业集团陷人困境，宣告了“泡沫经济”的破产，这无疑对韩国反垄断立法是一个极大的打击。总的来说，发展中国家反垄断法处于初创阶段，因此反垄断法域外效力的规定相当薄弱。

　　对于反垄断法的域外效力，国际理论界产生了激烈的争论，归纳起来，主要集中在以下几个方面。

　　（一）效果原则的合理性

　　效果原则虽由欧美进行了广泛应用，成为司法审判的主要依据，但其合法性和合理性在理论和实践上一直受到质疑。首先，它的理论基础就是争论的焦点之一。有的观点认为它的理论基础是属地管辖原则，但效果原则强调的是行为的结果地，只要行为的结果地在本国，本国即有管辖权。但传统的属地管辖原则主要关注处所和行为地，与行为的结果地联系不大。

　　有的观点认为效果原则的理论基础是保护性管辖权原则，它是国家属地管辖的例外。但这种例外仅适用于影响国家安全和重大利益的严重罪行。如果把国家的利益或其国民的安全解释得过宽，则可能造成权利的滥用。一般的垄断行为并不影响“国家的安全和重大利益”。因此，以保护性管辖权原则的理论作为效果原则的基础，不能不引起各国的反对。再者，适用保护性管辖权原则需有两个前提条件：一是该罪行是公认的；二是罪行在行为发生地也被认为是违法的。而效果原则却不符合这些条件，主要表现就是在内国被认为是违法的行为，在行为发生地国却未必认为是违法。垄断和限制竞争也不是各国公认的犯罪。

　　对效果原则合理性的争论源自国际法内部的缺乏体系性。一些学者为了论证其合理性便求助于国际法的发展。他们认为，任何事物都是发展的，国际法也不例外，当旧的理论已不能满足现实需要时，新的理论会应运而生。目前便有属地管辖原则延伸适用的主张，即所谓主观和客观适用。主观适用是指国家属地管辖原则对那些开始于本国境内但终止于他国的罪行行使管辖权；客观适用是指属地管辖原则适用于终止于本国但并非从本国开始的罪行。属地原则的客观适用就可以作为效果原则的理论基础。国际常设法院也曾承认过效果地国的管辖权。

　　（二）反垄断法域外适用的不确定性

　　反垄断法域外适用的不确定性也就是确定垄断程度标准的不确定性，即在何种情况下可对国外的垄断适用反垄断法。之所以对这个问题存在争议，是由于反垄断法域外适用的国内法性质。它是以国内法来规范国际经济行为，对国外的垄断行为的确定都依国内法。但国内法与国际及其他国的国内法各有自身不同的正义要求和标准。用国内法代替国际法来规范国际经济行为，其结果可能与国际的正义标准不符，也可能与他国的法律秩序相抵触，而实现的却是本国正义标准和法律价值。例如，美国的反托拉斯法属于结构主义，即主要对占垄断地位的大企业进行规制，而不管其是否在竞争中采取了垄断行为；而欧盟的竞争法则属于行为主义，即主要对竞争中的行为，如滥用优势地位，签订限制竞争的卡特尔协议，而对企业的规模并不给予太多的关注。再如，在限制合并问题上，欧盟通过《合并规则》规定，审查的标准是企业的贸易量和合并双方的贸易总量，具体规定如下：各自独立的企业或者至少控制了一个企业的个人；实施了合并或获得了对其他企业控制的行为；具有共同体意义；与共同体市场不相容。而美国的反托拉斯法对企业合并只作出原则规定，同时，标准的规定方法也不同，依据不同种类的合并设立不同标准。

• 反垄断法适用除外