代位执行

　　代位执行是指被执行人不能清偿债务，但对案外的第三人享有债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。

　　《最高人民法院关于适用执行中华人民共和国民事诉讼最高人民法院法若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又不在通知指定的期限内履行的，人民法院可以强制执行。”

　　执行必须具有一定的执行依据，这是依法执行的前提。

　　申请执行人申请对被执行人进行强制执行，其所依据的是生效的法律文书。在代位执行中，生效法律文书对第三人没有法律拘束力，那么对第三人进行执行的执行依据是什么呢？有人提出代位执行的理论依据存在缺陷，违背了判决效力相对性原则，况且代位执行没有法定执行依据，剥夺了第三人的诉讼权等救济权。多数人认为执行依据应该是人民法院针对第三人对履行通知书无异议又不履行的情形而制作的民事裁定书。执行裁定书，既有效发挥了执行效力的扩张性的原理，又充分保障了第三人的异议权，是代位执行强有力的执行依据。

　　《全国人大常委会关于刑法第三百一十三的拒执罪的解释》对“人民法院的判决、裁定”作了阐述，“人民法院的判决、裁定”是指人民法院依法作出的具有执行内容并发生法律效力的判决、裁定。而对第三人的执行裁定书就具有特定的执行内容，况且该裁定书送达第三人后即发生法律效力，符合解释的精神。根据最高院“对被执行人到期债权的执行”的规定，第三人在履行到期债务通知书指定的期限内未向人民法院履行，人民法院对其作出强制执行的裁定，应当向其发出执行通知书，按一般执行程序予以执行。从这两方面规定可看出，对第三人的执行裁定具有确定性和强制性，应按一般执行文书的程序执行，因此，执行裁定书作为执行依据是有法律根据的。

　　代位执行设定了严格的适用条件，既要求被执行人对第三人享有的债权已到期，又赋予第三人15天的异议期，况且法院原则上不对第三人的异议进行实质审查，对第三人作出强制执行的裁定后，应当直接送达给第三人，在第三人未按裁定书履行的情况下，向其发送执行通知书，按一般执行程序执行，所有这些条件的规定，足以保护第三人的救济权。

　　在执行中，并非所有被执行人的债权均可执行。一般情况下，只能执行被执行人现有财产，在具备下列条件时，才能执行被执行人的债权。

　　被执行人现有财产不能清偿债务

　　只有当被执行人现有财产不能清偿债务时，才能执行被执行人对第三人享有的到期债权。实践中，如何认定被执行人现有财产能否清偿债务？由于执行过程中，对被执行人的现有财产认识一般仅停留在表层，即对其外在的财产状况有所认识，如房产、车辆等，而对被执行人隐性的财产现况一般很难调查，如以他人名义的存款等等。如果以外在的财产现状来判断其能否清偿债务，可能只是虚假的事实，而不是客观上的事实。况且以调查认定的外在现状来判断，有时很难准确认定，也很难操作。当执行法院穷尽执行措施后仍不能达到执行目的的，就可认定被执行人现有财产不能清偿债务。这种方法，便于执行法官掌握，也容易操作。

　　被执行人对第三人享有债权

　　债权既包括金钱请求权，也包括实物请求权，但不包括专属于被执行人本身的权利。此外，对第三人享有的债权既包括到期债权，又包括未到期的债权。虽然目前法律、法规将代位执行仅限于到期债权，但代位执行应适用于未到期债权，因为代位执行的目的是执行债务人的债权，虽然债权未到期，法院仍应对未到期债权采取控制性执行措施，以防止未到期债权流失，从而最大限度保护债权人利益。在强制执行法草案中将未到期债权列为对象之一。到期债权既包括经生效法律文书确认的到期债权，又包括未经生效法律文书确认的到期债权。而我们通常所指的也是未决到期债权，《关于人民法院执行工作若干问题的规定〈试行〉》也只规定了这一情形，而对已判决到期债权却没有明确规定。已决到期债权又分为两种情形：一是被执行人已经对第三人申请执行。这类情况比较好办，可以要求其他法院协助执行。二是被执行人尚未对第三人申请执行。当债务人的已决到期债权不足以清偿到期债务时，一些债务人往往对已决到期债权的申请持消极态度，他们或者怠于申请执行，或者因对已决到期债权有利益上的牵连，有意不申请执行。这时，允许债权人对债务人的已决到期债权行使代位申请执行权，已成为现实的需要。从执行工作规定来看，对到期债权并没有特别限制，况且已决到期债权是得到确认的到期债权，因此在理论上对已决到期债权申请人也可代位申请执行。

　　被执行人怠于行使权利

　　这里有两层意思，一是被执行人怠于行使，意指应当行使并能够行使而不行使，二是虽行使其债权但未达到目的。因为对代位执行而言，被执行人是否怠于行使债权从实质上讲意义并不明显，而是能否达到执行目的才是真正意义所在。

　　申请执行人或被执行人的申请

　　因为执行人到期债权是申请执行人代位行使的权利，这种权利是否行使取决于申请执行人。如果人民法院不依申请执行人的申请，而依职权直接执行，则将剥夺申请执行人的处分权，有悖民诉法的处分原则。被执行人申请代位执行的应区别处理。如果被执行人确无财产可供执行的，其申请要求对到期债权执行的，此种申请符合代位执行规定的情形，可予以准许。如果被执行人有财产可供执行，那么对其申请代位执行的，应予驳回。

　　必须进入一般执行程序

　　执行被执行人到期债权要严格地限定在执行程序内，即代位执行在适用上以进入一般执行程序为必备要件。尽管《适用意见》第105条规定在财产保全时，可以针对第三人，但在强制措施上只规定了停止支付和提存两项，不具备全面的强制措施，所以要同执行被执行人到期债权区分开来。

　　注意区分相关概念

　　要做到全面准确适用代位执行程序，在掌握其自身条件和程序的同时，还须严格区分一些与此相关的容易混淆的问题。第一，诉讼过程中的第三人与执行过程中的第三人的区别。诉讼过程中的第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽没有独立请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到正在进行的诉讼中来的人。这种第三人属法律上的诉讼参与人。而执行过程中的第三人本不是诉讼参与人，只是由于他与被执行人之间存在债权债务关系而被牵连进来的。这种第三人从诉讼过程中看属于案外人。第二，代位执行与持有财物或票证的有关单位和个人协助执行的区别。前者被执行人与第三人之间存在的是一种债权债务关系，而后者有关单位和个人对被执行人的财物或票证没有所有权，只是一种占有、使用或保管关系，而且该项财物或票证是法律文书所确定的必须交付的。对于后者，人民法院应直接向有关单位和个人发出协助执行通知书，令其交出，不象前者那样，非依申请执行人或被执行人的申请不可。第三，代位执行与执行中的债务转让的区别。执行中的债务转让是指经申请执行人同意或者追认，被执行人将其被执行债务转让给案外的单位或个人，由其承担清偿责任。该单位或个人对被执行人原本无债务，基于债务转让接受了被执行人的债务。当其不依债务转让协议主动履行，人民法院可依债务转让协议裁定变更被执行主体，强制债务接受者清偿债务，这时该单位或个人基于债务转让变成了被执行人。

　　坚持有限原则

　　执行被执行人到期债权应贯彻有限原则，禁止进行复代位执行。即申请执行人代位执行权只能对第三人享有，而不能针对第三人的债务人，即所谓的“第四人”、“第五人”。在对第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无财产可供执行，但发现他对他人享有到期债权的，不得再就第三人对他人享有的到期债权强制执行。这是因为，如果实践中无限制地依次类推第三人，会使环节增多，关系复杂，难以达到代位执行的目的，反而造成执行秩序混乱，增加执行难度。

　　另外还应注意，作为被执行人的法人被宣告破产的，不能继续代位执行，而应中止执行，通知申请执行人参加财产分配。

　　债权转让是指债权人通过协议将其债权的全部或部分转让给第三人的行为。债权转让后原有的债权债务关系消灭，新的债权债务关系产生，债权人不得再向债务人追索，必须自行向第三人追索，并自行承担转让风险。而代位执行只是依申请人或被执行人申请所采取的一种执行措施，在一定程度上变更了执行主体，目的在于执行被执行人享有的债权，制止逃避债务的行为。只有第三人履行债务后，从实体法上讲其对申请人负有的债务在第三人履行的范围内消灭。如果第三人确无财产可供执行，只能说明所采取的执行措施无法实现执行目的，此案仍无法执行完结，那么被执行人对申请人负有的履行义务仍不能消灭，被执行人就不能以债权已转移为由进行抗辩。