间接强制

间接强制(indirect enforcement)

　　间接强制是指通过间接手段迫使义务人履行其应当履行的义务或者达到与履行义务相同状态的行政强制措施。对于相对人应履行而又不能为他代履行的作为义务和不作为义务，只能采取间接强制。

　　它包括代执行和执行罚。

　　代执行是行政强制执行机关或第三人代替履行行政行为所确立的可代替作为义务，并向义务人征收必要费用的强制执行措施。代执行避免了执行机关直接凭借国家强制力迫使义务人履行义务．从而缓解了义务主体对执行的抗拒心理，只要义务人在代执行过程中不妨碍执行的实施，就可达到执行的目的。因此，代执行在行政强制执行中应用范围较广，具有很大的实用价值。代执行的对象是行政行为所确立的可代替作为义务，如违法建筑物的强制拆除、代出义务工等。代执行的实施前提是，必须有合法的行政行为存在，而法定义务人不履行行政行为所确立的义务。代执行的主体，必须是行政强制执行机关或其指定的第三人。代执行的程序，一般为告诫、代执行和征收费用三个阶段。

　　执行罚亦称“强制金”，是行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或不可代替作为义务的义务主体，科以新的金钱给付义务，以迫使其履行的强制执行措施；执行罚具有如下特点：1、执行罚一般只应用于不作为义务和不可代替作为义务；2、执行罚的数额必须由法律、法规明文作出规定，执行机关不能自行其是；3、执行罚的数额从义务主体应履行义务之日起，按日数计算，并可反复适用。执行罚的程序大体与代执行相同。

　　代执行、执行罚等行政间接强制方法与直接强制等传统的强制执行手段，实际上起源于德国，是和民事上的强制手段一起从共同的强制执行制度中分化、发展而来的，其概念框架的形成受到民事强制执行的影响，而且从历史上来看，其主要适用于警察行政领域。(㈠德国在19世纪中期之后，在“君主立宪”与“法治国”的观念的影响下，颁布了大量的涉及行政强制的法规。如1850年颁布的《警察行政法》、1876年颁布的《权限法》、1880年颁布的《联邦一般行政组织法》，作为联邦制的国家，在联邦进行行政强制立法的同时，各邦也在紧锣密鼓地进行着行政强制立法工作，如普鲁士、符腾堡、墨森、下萨克森等邦在1872年制定了自己的组织法——《县区条例》，对行政间接强制权作出了规定。1883年7月30日，德国颁布了《邦一般行政法》，在对邦一级行政机关的行政活动做出统一规定的同时，专门设立了第五章“强制权限”，对作为、不作为的强制执行、管辖机关、强制执行方法以及救济等行政强制的基本问题进行了规定。

　　20世纪初期到50年代，行政间接强制在许多国家的法律、法规中都得到了体现，因此，行政间接强制制度也得到了发展。

　　1925年奥地利的《行政强制执行法》(VVG)规定了行政强制执行的种类，其强制执行的方式包括直接强制和间接强制。间接强制又可再分为代执行和执行罚。代执行就是指对于可以替代之作为义务，由行政机关自身或委托第三人代为执行，并向义务人征收执行费用的一种行政强制执行方法。根据奥地利《行政强制执行法》的规定，对于负有劳动给付，或实务负担之义务人不为履行或不为全部履行，或不在规定时间内履行的，执行官署可实施代履行。

　　执行罚又称为强制罚、强制金、怠金等，是行政强制执行官署对拒不履行不作为义务或不可替代性义务的义务主体，科以新的金钱给付义务或将其收押以迫使其履行义务的一种行政强制执行方式。奥地利《行政强制执行法》第5条第1款规定；负有忍受、作为或不作为义务，按照其性质，不能由他人代为履行者，应由执行官署科处罚金，或将其人收押，以强制其履行。《行政强制执行法》第5条第3款规定，作为强制方法之执行罚，每次不得超过3000先令，收押时不能超过4星期。

　　中华民国于1932年公布《行政执行法》，后来经过1943年和1947年两次修订，该法总共12条，规定了行政强制执行的手段，有直接强制和间接强制两种，其中间接强制又包括代执行和罚锾。

　　日本于1900年颁布施行了《行政执行法》及《行政执行法施行令》，该法规定行政间接强制的两种方式：O代执行，以可替代作为义务为对象；@执行罚，以不可替代作为义务及不作为义务为对象。日本在1948年颁布了《行政代执行法》规定了行政代执行的间接强制方法。根据该法的规定，日本的行政代执行是指私人一方不履行行政法上的可替代作为义务时，为确保该义务的履行，行政厅自身代为实施义务人应实施的行为，或者由第三者实施该行为，并从义务人那里征收该行为所需费用的制度。此外，日本的《防沙法》规定了执行罚制度。

　　从20世纪50年代至今，行政间接强制在大多数国家得到广泛的运用。

　　联邦德国于1953年4月27日颁布了行政强制执行制度的基本法典：《联邦行政强制执行法》，该法规定了代执行制度和执行罚制度。其中第10条规定：一行为义务未被履行，而该行为可由他人作出时(可代替的行为)，执行机关可委托他人完成该行为，费用由义务人承担。这一条就是关于代执行的规定。第1l条规定：①一行为不能由他人作出，而只取决于义务人的意思时，可采取执行罚催促义务人履行该义务。在可替代的行为中，代执行难以实行，尤其义务人无力支付他人执行造成的费用时，可科处执行罚。②对义务人不遵守对一行为容忍或不作为义务时，也可科处执行罚。③执行罚的金额须为3马克以上，2000马克以下。这一条就是关于执行罚的规定。

　　我国台湾地区1998年11月11日公布施行的“行政执行法”也规定了行政间接强制的手段，例如关于公法上金钱给付义务的执行，从内容上考察，其大体上有六种：①公课；②罚金、罚锾；③怠金或者称为强制金；④代履行费用；⑤基于行政契约所生之金钱给付义务；⑥基于其他行政法上债之关系所生之金钱给付义务。关于公法上行为或不行为义务的执行方法，该法规定了间接强制和直接强制两种，其中间接强制包括代履行和怠金。

　　我国澳门地区1999年修订的《行政程序法》中规定，“行政行为之执行”是指当行政相对人拒不履行行政行为所确定的义务时，行政机关采取强制手段，迫使当事人实现或者由行政机关依法直接执行或由第三人代为履行的强制性事实行为。由此可知，在我国澳门，行政间接强制主要是指代执行。

　　西班牙众议院在1992年通过了《公共行政机关及共同的行政程序法》规定的强制执行手段中就包括了强制性罚款与附加执行两种手段。其中强制性罚款就是一种执行罚。即通过罚款的手段迫使义务人自己履行义务。该法第99条还规定了执行罚的适用条件：“当法律允许并依据法律规定的方式和数额，公共行政机关为执行下列行为，可进行强制性的、在足以履行规定的时间内多次的罚款：①不对义务人直接强制的个人性质的行为；②进行强制，但行政机关认为强制为不合适的行为；③义务人可以将其执行委托给他人的行为。”

　　附加执行就是代履行，是指由义务主体以外的人代替义务人履行义务。附加执行可以由行政机关代为实施，也可以由执行机关指定的人实施，并由义务人支付代为履行的费用。附加执行的适用有三个特点：①行为义务不具有人身依附性，即可以由他人替代；②附加执行的主体可以是公共行政机关，也可以是其所确定的第三人，包括公民、法人或其他组织；③执行机关可以向义务人征收附加执行费用。

　　根据葡萄牙1996年修改后的《行政程序法典》的有关规定，行政强制执行的手段包括直接强制执行和间接强制执行，其中间接强制执行包括代履行和执行罚。

　　香港法律规定了行政间接强制的代执行制度，根据《公共卫生和市政服务条例》、《吸烟(公共卫生)条例》、《废物处理条例》、《公共娱乐场所规例》、《古物及古迹条例》和《郊野公园条例》的规定，任何楼宇、船只、车辆、水池、积聚物和放置物、饲养动物等，其污秽程度和情况足以造成有碍卫生事宜，或足以损害或者危害健康者，香港市政局可以向其所有人或者占有人发出通知书，责令其于指定的时间进行清洁，否则即为违法，市政局可执行或者委托他人执行消除该项有碍卫生事宜所需的工作，并向所有人或占有人追讨因此而引起的费用。

　　1．依法设定。在我国现行法律制度中，关于行政强制(包括行政间接强制)设定权的问题，呈现出“政出多门”的特点。法律有设定权，行政法规、地方性法规有设定权，甚至规章、其他规范性文件也在创设行政强制手段或措施，这些规范性文件的规定有的与有关法律、法规的规定相冲突。因此，必须建立行政强制执行权的设定制度，从源头上杜绝强制执行权的滥用。“权力法定”是公权力运行的基本原则。行政强制执行权回归于行政机关，绝不意味着行政机关能够自我设权。否则，行政相对人的权利将会遭到肆意侵犯。由于强制执行权在行政管理领域最为严厉，因而原则上只能由民意代表机关行使强制执行的设定权。在我国，由于行政管理领域众多．且最高国家权力机关又难以实施经常性立法，因而国务院也可以享有部分强制执行设定权。不过，鉴于《立法法》已经对限制人身自由的强制措施作出了严格的法律保留，因此，国务院只能行使对财产及行为行政强制设定权。为此，笔者建议，在《行政强制执行法》中应明确规定：①法律可以设定任何事项的行政强制执行；②行政法规可以设定除限制人身自由以外其他事项的行政强制执行；③其他任何形式的法律文件均不能自行设定任何事项的行政强制执行。

　　2．严格限制代执行的发动。现代民主行政使行政权的运作需要各方合作才能完成，这种合作表现在以下几个方面：①行政相对人与行政主体共同有效实施法律；②行政相对人协助行政主体依法管理；③行政相对人可以反馈行政立法的内容是否正确、科学，是否符合实际情况，行政主体职权配置和运用是否恰当。但是行政强制是用强制手段影响公民的权益，与行政法的合作精神刚好背道而驰，但它又是行政管理中一种不可缺少的有效手段，这种情况下，我们应尽量在行政强制中贯彻合作精神。这种合作精神的贯彻体现就是尽量期待当事人自觉履行义务。日本的《行政代执行法》就规定了严格限制代执行的法条。除义务人不履行法令和行政行为所确定的义务外，还需要符合以下两个条件：①依其他方法难以确保义务的履行；②听任义务人不履行义务明显违反公共利益。这实际上将代执行作为敦促相对人履行义务的最后手段。

　　3．在法律中明确规定执行罚的数额。

　　奥地利1925年《行政强制执行法通则》第5条第3款规定，作为强制方法之执行罚，不得超过3000先令，收押时不得超过4个星期。

　　中华民国于1947年颁布的“行政执行法”第5条规定了罚锾的数额：“前条罚锾，依系列之规定：①中央各部会为30元以下。②省政府及其各厅、院辖市市政府及其各局，为20元以下，中央各部会直属之行政官署亦同。③县市政府为10元以下，省政府及其各厅直属之行政实际情况署亦同。”中国台湾1998年“行政执行法”第13条规定：“依法令或本于法令之行政处分，负有行为义务而不为，其行为不能由他人代为履行者，依其情节轻重处新台币5000元以上30万以下怠金。依法令或本于法令之行政处分，负有不行为义务而为之者，亦同。”

　　德国1953年的《行政强制执行法》规定执行罚的金额须为3马克以上，2000马克以下。

　　我国未来制定的行政强制法法典也应当规定执行罚的数额。

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