商标指示性合理使用

　　商标指示性合理使用也被称为商标被提及的合理使用，是指在诚信的前提下，为了标明商品或服务的用途，使公众了解与产品有关的真实信息，善意地使用他人商标的行为。商标指示性合理使用与商标叙述性合理使用同属于商标合理使用范畴，商标指示性合理使用适用于商标使用人在描述产品或服务时，不得不提及商标权人的商标这种情形。只要这种行为不会让人误解商标使用人与商标权人存在某种授权关系，商标权人就无权禁止他人正当使用。

　　美国联邦第九巡回上诉法院在1992年的NewKids一案中创设了商标指示性合理使用，在该案中，被告是News America Publishing Inc．和Gannett Satellite Informmion NetworkInc．两家报社，它们分别出版USA Today和The Star两份报纸。这两份报纸中涉及一份问卷调查，其内容是有关流行音乐组合New Kids On The Block的故事。?这个调查问年轻读者“哪5个是你最喜欢的”，选项中有这个组合的名称。调查过程涉及一些商业性收费行为。为此，New Kids On The Block音乐组合起诉上述两家报社，理由是它在商业行为中未经许可使用了这个组合的商标。上诉法院认为被告只是在调查问卷中提及了原告的商标，并没有暗示其与商标所有人存在赞助或许可关系，因此认定其不构成侵权。美国虽然是最早确立商标指示性合理使用的国家，但对其判断标准的确立经历了很多波折。

　　美国《兰哈姆法》规定，合理使用的使用人是为了描述自己的商品或服务才使用商标权人的商标，而NewKids一案并不符合这一条件。此案中被告利用原告商标是为了描述原告的商品，而不是为了描述自己的商品。然而审理该案的法官认为这些并不影响合理使用的成立，并创设了一种不同于传统混淆可能性的新的测试方法。这种测试方法需要满足三个构成要件：第一，为了确定产品或服务的范围而使用他人的商标；第二，使用商标的数量必须限定在一定范围内，即仅仅是合理地明确产品或服务；第三，使用商标的行为不能表明使用者与商标权人之间存在某种赞助或许可的联系。这种判断方法引起了学术界的激烈讨论，有人认为这种测试方法打破了传统的混淆可能理论，只取决于被告的行为，而不问消费者的主观认识程度，以被告行为取代消费者混淆的判定方法是违反商标法的，是严重背离《兰哈姆法》的基本立法目的的。

　　而美国联邦第九巡回上诉法院认为，如果采用传统的混淆可能性的测试方法来处理商标指示性合理使用案件，那么所有的商标指示性合理使用都可能导致混淆，使它们面临侵权诉讼。面对众多的批评，美国联邦第九巡回上诉法院在The Beach Boys一案中修订了商标指示性合理使用的第三要件，要求被告必须证明不存在混淆的可能。这一修改虽然维护了商标法传统的混淆理论这一基石，但产生了新的问题——这一要件的修改使得混淆可能的举证责任由原告转移到了被告。如果被告能够证明不存在混淆的可能，那么很显然侵权就不成立，被告也就没有必要用指示性合理使用进行抗辩了，商标指示性合理使用也就失去了它存在的意义。这里存在一个逻辑上的错误。后来发生的Century 21 Real Estate CorpV．Lending Tree一案对商标合理使用有着重要的意义。审理该案的第三巡回上诉法院在总结上述案件的基础上，采用了两步走的分析方法，先要求原告证明存在混淆可能的初步证据，再根据NewKids案的测试方法进行分析，法院更多地考虑了被告的主观意图和使用的目的，而没有过多地考虑商标的社会影响力和原告与被告商标的相似性。

• 钦国巍.商标指示性合理使用的判断标准[D].郑州轻工业学院学报：社会科学版.2011,1