反向混淆

　　反向混淆并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来，是指在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。

　　《联邦德国商标法》第31条规定，适用本法中的规定，并不因商标在形式上的差异(文字商标或图形商标)，也不因商标在其他方面有所改变，而受到影响。商标、纹章、姓名、商号，与商品上的其他标志，不论以何种方式改变，只要足以在交易中引起混淆，均不影响本法的适用。可见，各国对混淆的使用不局限在狭义的商标上。

　　(一)商标的在前使用者的市场地位必然要弱于在后使用者

　　遵循反向混淆的“反向”之本义，消费者看到两个标志会产生原告的产品可能来源于被告，或者原告与被告之间存在许可、赞助等某种合作关系等错误认识。

　　如何区分企业的知名度，可以从如下几个方面来考虑：在反向混淆的经典案例中，侵权者大多数都是相关行业的龙头老大，其知名度、实力要远远强于商标的在先使用者，在市场上充斥着大量的产品并拥有丰富的市场资源的大公司。而在先商标使用者一般属于中小企业，在市场上籍籍无名或者影响较小。

　　(二)不以商标在后使用者存在恶意为必要条件

　　在反向混淆中，认定是否构成侵权，应采取严格结果责任原则，不应以侵权人主观上是否存在恶意为要件，尽管在后商标使用者往往心存恶意。如果侵权人不知在先使用者已经注册商标，但客观上却造成了反向混淆的结果，毫无疑问这种侵权也应受到法律的惩戒。商标反向混淆强调的就是在注册商标所有人在市场中所拥有的独立身份并开拓自己的市场份额，因此被告是否存在恶意不影响反向混淆的成立。

　　商标反向混淆强调的就是在注册商标所有人在市场中所拥有的独立身份并开拓自己的市场份额，因此被告是否存在恶意不影响反向混淆的成立。如果要以主观恶意为条件，又会有多少商标侵权中的被害人的不到赔偿，很多反向混淆案件就难以得到法院的支持。而且主观证据是被世界公认的最难以证明的，除非侵权人自己承认，否则任何人都无法主张证明侵权人的主观恶意性。当然，即便被告对原告商标最初使用属于善意，一旦原告出面提醒或进行磋商，被告的主观心态就转为恶意。而一般说来，如果被告存在主观或恶意，法院可以直接判定为侵权，而且被告的故意或恶意有利于原告主张损害赔偿。

　　(三)消费者对商标在先使用者与在后使用者的商品来源发生混淆，并切实造成了危害结果

　　在反向混淆中，要求消费者确实就商品来源发生混淆，并且造成了危害结果。这种危害不同于正向混淆，不再是利用原告的声誉和强大的市场占有率来搭售自己的商品，而是拥有强大经济实力的商标在后使用者企图将在先使用者的商标占为己有，从而压缩商标在先使用者正常运行的品牌空间。所以对那些渴望通过建立自己的品牌把企业做大做强的中、小企业的品牌价值将造成抑制，使其受到利益损失。无论基于何种原因，只要造成了消费者混淆，并且给在先商标使用者的利益造成了损失，在后商标使用人都要承担侵权责任。

　　(四)在先商标使用者与在后商标使用者的商品或服务存在近似或相近商标的宗旨在于制止商标权人的商标被非法利用造成消费者认知上的混淆。而造成消费者对侵权人、商标权人的商品产生反向混淆的主要原因在于二者在商品或服务上存在相同或近似，或者至少要求两者的产品存在相关性。

　　如果二者的商品或服务是不同类的，那么即使商标被知名大企业所利用，也不会产生反向混淆的问题，而是会发生商标侵权中的另一个问题——反淡化。提起苹果人们一般都会联想到电脑、手机等，绝对不会想到这是个服务品牌。

　　例一：

　　1977年美国第十巡回上诉法院终审的“BigO”诉“Goodyear(固特异)”一案是美国禁止反向混淆的标志性案件。“BigO”是一家轮胎销售商，1973年开始准备使用”BigFoot”作为其商标销售轮胎，并在1974年春销售了第一批轮胎。Goodyear(固特异)是一个比“BigO”要大的多的轮胎生产、销售商，也准备使用相同的”BigFoot”商标销售轮胎，其明知“BigO”已经在先使用了”BigFoot”商标，但仍决定继续使用”BigFoot”商标销售轮胎。结果混淆发生了，人们看到Goodyear(固特异)的电视促销广告后纷纷跑到“BigO”的连锁店来买Goodyear(固特异)的“BigFoot”轮胎。“BigO”诉至法院，地方法院以存在混淆可能性为依据判定Goodyear(固特异)侵权，上诉法院肯定了该判决。法院认定，证人在看过被告公司的广告片后，误以为原告销售的轮胎源于被告。可见，被告的行为造成了消费者反向混淆，应予禁止。法院进一步指出，放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名正言顺地窃取小企业的在先商标，凭借其雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后据为己有。此后，反向混淆理论逐渐被美国法院系统和专利商标局等广为接受。

　　例二：

　　从2007年5月18日和24日两次公开开庭审理作出的二审判决生效之日起，蓝色风暴——这起被媒体戏称为“蚊子叫板大象”的案件终于落下帷幕，原告的诉讼请求几乎全部得到满足，但是本案带给人们的思考却是无限的。本案中，原告蓝野公司是浙江省丽水市的一家小企业，2003年12月14日核准注册了蓝色风暴的商标，适用于第32类商品之上。随后蓝野公司在自己生产、销售的产品上使用了蓝色风暴注册商标。2005年夏天百事可乐推出了同名的“蓝色风暴”主题宣传促销活动。同年12月原告蓝野公司以百事可乐公司构成商标侵权为由，向法院提起诉讼。本案经过两级人民法院审理终于落下了帷幕。浙江省高级人民法院以“百事可乐公司的蓝色风暴标识与蓝野公司的蓝色风暴注册商标”已造成消费者混淆为由，最终支持了蓝野公司的诉请，认定百事可乐公司构成侵权。

　　作为认定商标侵权案件中的一个标志性事件，蓝色风暴案件为人们提供了一个全新的视角。在传统的商标侵权案件中，多是侵权人意在利用被侵权人的商标声誉来销售自己的产品，客观上可能会导致消费者误将侵权人产品当做被侵权人产品，或认为二者之间存在某种特定的联系。而对于本案中的侵权人而言，其本身的商标知名度就高于原告，而且拥有相当大的市场占有率。如果认为其意图通过原告的商标来达到销售自己产品的目的似乎说不过去，就多数此类案件而言，侵权者的意图是通过狂轰滥炸式的宣传方式将原告商标占为己有。如果真是如此，那么原告通过努力创立的商标就可能被一些知名企业所侵占，对此法律必须予以干涉。否则终有一天，原告的注册商标就会成为侵权者的事实商标，原告也就永远的失去了对此商标的控制权。