兜底条款

兜底条款(Miscellaneous Provisions)

　　兜底条款是指作为一项立法技术，它将所有其他条款没有包括的、或者难以包括的、或者目前预测不到的，都包括在这个条款中。

　　兜底条款是法律文本中常见的法律表述，主要是为了防止法律的不周严性，以及社会情势的变迁性。因为法律一经制定出来，因为其固定性而就具有了相对的滞后性，况且法律制定者受主观认识能力等方面的局限，也无法准确预知法律所要规范的所有可能与情形，所以就有必要通过这些兜底性条款，来尽量减少人类主观认识能力不足所带来的法律缺陷，以及为了保持法律的相对稳定性，使执法者可以依据法律的精神和原则，适应社会情势的客观需要，将一些新情况等通过这个兜底性条款来予以适用解决，而无需修改法律。兜底条款是刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外，立法无法穷尽法条需描述之情形时所采用的概括性规定。兜底条款属于概括式立法技术的一种表现形式，与其相对应的是列举式立法模式。两种立法模式各有利弊，而兜底条款恰是在这两种立法模式互相冲突的情形下所酝酿的产物，一般而言，兜底条款首先会以列举的方式明示一部分犯罪构成要件，在立法无法穷尽此法条需要描述的情形时采用对其一部分概括的方法，使得法条在最大限度上达到完备的程度。

　　与之相对的是列举式立法技术，就是指把具体的情况一一列举出来。列举式立法使得法律规范趋于明晰，对人们的行为具有明确的指引作用。法律规范具有稳定性，绝不能朝令夕改，否则，国民缺乏法的安全性。但是，这样使得作为社会关系的调整器的法律无法应对日益变化的社会变迁，于是，法律条文中出现了兜底性条款，以弥补列举式立法模式之不足。

　　刑法中兜底性条款主要分两种形式：

1. 作为犯罪客观方面的兜底性条款，如《刑法》第条规定洗钱罪第五项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”；
2. 作为刑罚规定的兜底性条款，如犯伪造货币罪，除了伪造货币集团的首要分子、伪造货币数额特别巨大的以外，“有其他特别严重情节的”，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
3. 在我国刑法中，关于非法经营罪兜底性条款的存在，颇具有代表性，通过对非法经营罪兜底性条款的规定，可以考证我国刑法中兜底性条款设置的科学性与合理性。

　　（一）同类规则。运用兜底条款的目的在于严密法网，堵截法律漏洞。由于法律这种抽象规定没有直接规定构成要件内容，必须通过对内容的分析才能确定构成要件要素，因而存在不明确性的缺陷，因此，对于兜底条款的解释是否合理正当，就显得十分重要。根据同类规则，当法律条文中语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。兜底条款的主要功能之一在于可以从形式上弥补刑法中存在的漏洞，继而使刑事法网趋于严密。因而，对于兜底条款的解释是否得当，就显得尤为重要。在对兜底条款的解释规则中，同类解释是主要运用的解释规则之一。同类解释规则是指，“当刑法词语含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性词语的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定”。采用同类解释规则的原因在于同类词语通常具有性质上同质性，在价值上相同或者具有类似的价值，因而可以进行相同的解释。并且根据通常的认识，采用相同的法定刑的犯罪行为应具有相同或类似的危害性，再加之刑法将其规定在一个法条之内，从而使公众对于什么行为应当被规定为犯罪具有预测可能性。当解释者需要以兜底条款中“或者其他”之前规定的情形作为参照的时候，应当认为只有与其基本相当的情形才能够被解释到“其他”这一用语之内。

　　（二）严格限定规则。兜底条款是立法机关在不得已的情况下使用的模糊条款，在司法中要严格限定其适用范围。因此，不能认为法律列举以外的任何行为都可以被类推条款所包容，不能根据社会防卫的目的和需要进行任意解释，而应以法律所规定的行为基本特征为基础，客观地寻求行为与法律明确规定行为的一致性。

　　（三）明确具体规则。在对兜底条款作出司法解释时，应力求内容详尽明了，界限清晰可辨，概念准确清楚，同一法律词语在不同的场合必须保持相同的解释，避免因文字表达不清或语法逻辑错误引起理解和适用上的混乱。

　　尽管兜底性条款的存在一定程度弥补列举式立法的不周延性，同时，也可以赋予法官根据形势变迁原则行使自由裁量权，使得刑事法网更趋于严密，但是，兜底性条款的存在一定程度上阻碍了法律的进步，也给执法、守法、司法带来了困难，也易于导致纠纷的发生，一定程度上还会导致法官滥用自由裁量权、司法腐败等现象的出现，大大降低了民众对法律的信仰度。为此，司法机关为了避免兜底性条款的模糊性与不确定性，通过种种手段包括司法解释限制与防止法官滥用自由裁量权，也便于司法操作，在一定程度也可以避免社会变迁而法律无据难以追究局面的产生，但是，由于不注意兜底性条款适用的科学性，使得兜底性条款与罪刑法定原则产生冲突，刑法保障人权机制无从实现。

　　从刑事法理来讲,兜底条款不符合罪刑法定的基本原则,但兜底条款的产生不可避免,也确实具有相当重大的意义。实践中,兜底条款的运用却相当混乱,很明显的案例比如实践中关于“以危险方法危害公共安全罪”的认定,还有“非法经营罪”的认定。“从司法解释的规定上看,‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’的具体指向并无规律可循……不但一般国民难以把握,就算是法律专业人士也为之疑惑”。兜底条条款确实有被扩大化适用的问题。

　　兜底条款的最大缺陷在于其模糊性，其抽象的表述方式与罪刑法定原则所要求的明确性还存在较大差距。不仅如此，兜底条款通常的表述方式为“或者其他……”，什么是“其他”，“其他”所包含的方式方法都有什么，司法工作者对于“其他”的解释权限有多大，兜底条款都没有给出答案。